Por Helder Solis Carrión / Juan Montaña.

Análisis y aportes al debate.

La realización de una consulta popular para que las personas que vivimos en un territorio  nos  podamos  expresar  y  ser  parte  de  las decisiones  que  nos  afectan  o pueden  afectar  a  futuro,  es  sin  duda  un  mecanismo  valioso  de  participación  y construcción de políticas públicas. Esta consulta debe garantizar que su resultado no afecte derechos, ni de las personas ni de la naturaleza, y sobre todo que sea un aporte a la justicia, la equidad y la vida digna.

En esta línea hay varias iniciativas de consulta que se debaten en Cuenca y el país, pero  este  no  es  un  tema  nuevo  y  existen  ya  un  conjunto  de  antecedentes  y pronunciamientos  previos  de las  diferentes  instancias  que  intervienen  en  su aprobación, en especial la Corte Constitucional. Desde luego que la gran mayoría de  actores  vinculados  con  la  iniciativa  quisiéramos  una  consulta  integral  que proteja nuestras fuentes de agua, páramos y zonas de recarga hídrica del conjunto de amenazas y afectaciones que actualmente tienen, sin embargo, eso no sería viable,  y  por  eso  la  propuesta  del  cabildo  por  el  agua  opta  por  preguntas específicas relacionadas con la fase de explotación de la gran minería.

Esto  no  significa  que  el  resto  de las  actividades que  puedan  afectar  nuestras fuentes  de  agua  se  desarrollen sin  ninguna  restricción,  al  contrario,  este  debate pone   en evidencia   la   necesidad   de   un   accionar   serio   y   planificado   de ordenamiento territorial, de información y sensibilización, y del establecimiento de mecanismos de compensación por los servicios ecosistémicos que se generan en estas áreas. El análisis a continuación busca aportar con insumos para entender la evolución de las propuestas de consulta en el país y la viabilidad de la iniciativa planteada por  el  cabildo  por  el  agua,  así  como  medidas  complementarias  que  podrían consolidar un mecanismo serio y efectivo de cuidado y sostenibilidad de nuestras fuentes de agua.  

Elementos del marco legal y antecedentes de las consultas.

-En  marzo  de  2009  el  ciudadano  Marlon  Santi  Gualinga  presentó  una  demanda de inconstitucionalidad en contra de la ley de minería  aprobada por la Asamblea  Nacional. En  el  mismo  mes el  ciudadano  Carlos  Pérez  Guartambel presentó una nueva demanda contra la misma ley de minería; dichas demandas fueron acumuladas y resueltas por la Corte Constitucional mediante la sentencia 001 –10 –SIN –CC, de fecha 18 de marzo de 2010.En dicha sentencia, aparte de declarar  la  constitucionalidad  condicionada  de  la  ley  de  minería, la  Corte Constitucional estableció   las   reglas   obligatorias para la realización de la CONSULTA  PRELEGISLATIVA  Y  DE  LA  CONSULTA  PREVIA  a las  autoridades  de  los pueblos indígenas.

-En septiembre  de  2013  la  Corte  Constitucional  del  Ecuador  profirió  un dictamen (001 –13 -DCP –CC) sobre  el  procedimiento  a  seguir  en  caso  de convocatorias a consultas populares.  En dicho dictamen  la Corte  estableció  las reglas  de  jurisprudencia  vinculante  sobre  el  procedimiento  de  realización  de consultas  populares en  general. En  dicho  dictamen  la  Corte estableció  como requisito de procedibilidad de la consulta la verificación previa de un requisito que denominó “ de legitimidad  democrática” y  en consecuencia  determinó  que previamente  a  la  emisión  por  parte  de  la  Corte  del dictamen  vinculante  de constitucionalidad  de  las  convocatorias  a  consulta  popular  el  Consejo  Nacional Electoral  debería remitir  a  la  Corte  Constitucional,  el  informe  favorable  del cumplimiento del requisito de  “legitimación democrática”.

-Mediante enmienda constitucional de diciembre de2015 se realizaron una serie   de   modificaciones   sustanciales   al   artículo   104 de  la   Constitución. Específicamente se modificaron los textos del parágrafo tercero y del cuarto. En el caso del parágrafo tercero se cambió la expresión”sobre temas de interés para su jurisdicción  por la frase  «que sean  de competencia  del  correspondiente  nivel  de gobierno». En lo que atañe al parágrafo cuarto la enmienda eliminó la  posibilidad de  realizar  consultas  populares    a  petición  de  la  ciudadanía «sobre  cualquier asunto». Esta enmienda  fue declarada inconstitucional mediante sentencia No. 018-18-SIN-CC    de  fecha  01  de  agosto  de  2018  y, en consecuencia, ya  no  se encuentra vigente.

-El día 16 de abril de 2019  la Corte Constitucional emitió el dictamen N° 1-19-CP/19 mediante  el  cual cambió  el  precedente  jurisprudencial  contenido  en  el dictamen N°. 001-13-DCP-CC antes citado.

-El día 17 de septiembre de 2019 la Corte Constitucional  emitió el dictamen previo  de  constitucionalidad en  relación  con  la  solicitud  de  consulta  popular, propuesta por Yaku Pérez Guartambel, prefecto del Azuay, para prohibir la minería metálica  en  fuentes  de  agua,  zonas  de  recarga,  descarga  y  regulación  hídrica, páramos,  humedales,  bosques  protectores  y  ecosistemas  frágiles  en  la  provincia del  Azuay. En  su  dictamen  la  Corte  Constitucional  consideró  que  tanto  los considerandos  que  introducían  las  preguntas  como  las  preguntas  propiamente dichas no cumplían los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Constitución.

-El  día  7  de  enero  de  2020  el  prefecto  del  Azuay  Yacu  Pérez  Guartambel  solicitó     nuevamente a la Corte Constitucional dictamen previo de constitucionalidad  sobre la  actividad  minera  en  el  Azuay. Finalmente, la  Corte Constitucional  mediante Dictamen 001 -20 –CP  de 21 de febrero de 2020 negó una  vez  más  la  convocatoria  a    una  consulta  popular argumentando  que  la pregunta  incurría  en  un  grave  problema  de agregación  y  generalización  siendo una pregunta compuesta atentatoria de la claridad y lealtad y que vulneraría la seguridad jurídica.

-El día22  de  julio  de  2020, el “Cabildo  por  El  agua de  Cuenca” y  otras organizaciones  de  la  sociedad  civil remitieron  una  comunicación  al alcalde del Cantón  Cuenca,  Ingeniero  Pedro  Palacios. En  dicha se solicita al alcalde la convocatoria  al  Concejo  Municipal para explicar  ante  esa  corporación  el contenido  del  proyecto  de  consulta  popular  que  busca proteger las zonas de recarga de los ríos Torqui y Yanuncay. El objetivo de la convocatoria es, conseguir el apoyo de las autoridades municipales para que sea el propio GAD municipal quien  en ejercicio   de   sus   atribuciones   constitucionales   solicite a   la   Corte Constitucional  el  inicio  del  trámite  correspondiente para  el control  previo  y vinculante de la convocatoria a la consulta popular. 

Contexto normativo

-La Constitución de 2008 define al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos. Se trata de un Estado democrático en el que la soberanía radica en el PUEBLO cuya voluntad es el fundamento de la autoridad.  (Artículo 1 CRE) En ese contexto el título  II de la Constitución  establece cuales son los Derechos de que gozan las personas que habitan  en el Ecuador y hace un reconocimiento también  de los derechos de la naturaleza. (Artículos 10 a 82 CRE), mientras el título III define cuales son  las  garantías que  permiten su cumplimiento  y  reparación. En  lo que atañe  a  los  derechos, el  Capítulo  V  define el  catálogo  de los  derechos    de participación, mientras  el capítulo VI recoge los derechos de libertad, y el capítulo VII establece cuáles son los derechos de la naturaleza.

-A  su  vez, el artículo 12 recoge  el  derecho  de  todos  los  seres  humanos  al  acceso al agua, el 13 reconoce derecho a alimentos sanos, suficientes y nutritivos, preferentemente producidos a nivel local; mientras el artículo 14 de la Constitución recoge el derecho de la población a  vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por su parte, entre los derechos de participación el artículo 61 numeral 3 establece que los ecuatorianos tienen derecho a “participar en los asuntos de interés público” o general y el  numeral 4 establece el derecho “a ser consultados”.

-El artículo 66 numeral 2, por su parte,  reconoce y garantiza a las personas el derecho a la vida digna que implica asegurar la salud, la alimentación, el agua potable   y   el   saneamiento   ambiental. Mientras   losartículos71y   72 de   la Constitución reconocen que, aparte de los derechos humanos al ambiente sano, la naturaleza o pacha mama por sí misma, tiene tres derechos autónomos:  1)  Que se respete integralmente su existencia, 2) al mantenimiento y regeneración de los ciclos vitales, y 3) a la restauración de sus ecosistemas con independencia de la obligación   general   del   Estado   de   reparar   los   daños   causados   a   personas individualmente consideradas.

-Finalmente, el  artículo  104  de  la  Constitución establece  que  el  CNE convocará a consulta popular por disposición de la presidenta o presidente de la República, de la máxima autoridad de los gobiernos autónomos descentralizados, o  de  la  iniciativa  ciudadana. Cuando  se  trataría de  una  consulta  popular convocada  por los  gobiernos  autónomos  descentralizados o la ciudadanía, se deben cumplir una serie de requisitos específicos relativos al número de concejales que deben  apoyar  la  convocatoria(inciso  3  del  artículo  104),o  al  número  de formas  de  apoyo  a  la  consulta  ciudadana.(inciso  4del  artículo  104). La constitución  también  establece  una serie  de  límites  materiales  que  deben  ser cumplidas por los solicitantes y cuyo control corresponde   a la   Corte Constitucional.

La jurisprudencia

Aparte  de  los  requisitos  y  condiciones  determinadas  en  el  artículo  104  de  la Constitución   en   relación   con      las   consultas   promovidas   por   los   GAD   y   la ciudadanía,   la   Corte   Constitucional   ha   desarrollado   una   importante   línea jurisprudencial  sobre  la  materia. Esta  línea  jurisprudencia  tiene  su  origen   la sentencia  001 –10 –SIN –CC,  de  fecha  18  de  marzo de  2010,  en  la que  la corte resolvió  dos  demandas  de  inconstitucionalidad  en  contra  de  la  ley  de minería, presentadas por MarlonSanti y Carlos Pérez Guartambel.

En esta    primera    sentencia, iniciadora  de línea, la Corte declaró la Constitucionalidad  condicionada  de  la  ley  de  minería  y definió las reglas obligatorias    para  la  realización de  los  diferentes  tipos  de  consulta  previa a las autoridades  de  los  pueblos indígenas. La  segunda  providencia  relevante, que hace parte de la doctrina  constitucional  sobre  derechos  de  participación, y sentencia hito en materia de consultas populares fue  el dictamen 001-13-DCP -CC de fecha 25  de  abril de  2013.  En  dicho  dictamen  la Corte  estableció el procedimiento  a seguir obligatoriamente en caso  de convocatorias  a consultas populares. El núcleo de este pronunciamiento fue la creación jurisprudencial de un requisito  de “legitimidad  democrática” que  no  estaba taxativamente establecido en el artículo 104 de la Constitución. A juicio de la Corte:

“Para la emisión del dictamen previo y vinculante de constitucionalidad de  las  convocatorias  a  consulta  popular  provenientes  de  la  iniciativa ciudadana,  el  Consejo  Nacional  Electoral   deberá  remitir   a   la   Corte Constitucional, junto con la petición de consulta, el informe favorable del cumplimiento del requisito de  “legitimación democrática”, en observancia a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 104 de la Constitución; requisito que deberá ser verificado por la Sala de Admisión en funciones conforme al Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional

”El día 16 de abril de 2019, la Corte Constitucional emitió el dictamen N° 1-19-CP/19  mediante el cual  cambió el precedente jurisprudencial contenido en el dictamen N°. 001-13-DCP-CC  antes citado. En dicho pronunciamiento  la Corte estableció las siguientes reglas:

1.-Ante   un pedido   de   dictamen   de   constitucionalidad de   una convocatoria a consulta popular, la Corte realizará el control constitucional de los considerandos introductorios y las preguntas sin que se exija ningún requisito adicional a los establecidos en la Constitución y en la LOGJCC y menos el respaldo de la recolección de firmas

2.-En caso de que los considerandos y las preguntas sean conformes a  la Constitución, la Corte notificará su dictamen al Consejo Nacional Electoral, para que éste entregue a los interesados los formularios para la recolección de firmas  que permiten constatar el requisito de respaldo electoral,

3.-Presentadas las firmas y verificada su veracidad  el proceso continuará su trámite de acuerdo con la Constitución y la Ley».

El día 17de septiembre de 2019 la Corte Constitucional  emitió un nuevo dictamen previo de constitucionalidad (caso 9 -19-CP) Esta vez en relación con una solicitud de consulta popular formulada el 30 de junio de 2019por el Prefecto del Azuay. La solicitud buscaba prohibir de manera absoluta la minería metálica en fuentes de agua,  zonas  de  recarga,  descarga  y  regulación  hídrica,  páramos,  humedales, bosques  protectores  y  ecosistemas  frágiles en la provincia  del  Azuay. En  dicho dictamen la Corte Constitucional estableció  de forma definitiva las reglas que se deben  cumplir  para    poner  en  marcha  una  consulta  popular. Entre ellas se destacan las siguientes:

1.-No  existe,  ninguna  disposición  constitucional  que  prohíba  consultas populares en relación con actividades mineras,  

2.-Tampoco existe  prohibición  constitucional  de  consultar al  pueblo sobre el ejercicio de competencias exclusivas del gobierno central  o en relación con el manejo  recursos  estratégicos. En  estos  casos,  persiste  la obligación estatal  de consultar y  del derecho  de  los ciudadanos  a  ser consultados.

3.-En  aplicación al principio pro personae, las limitaciones al objeto de la consulta popular deben ser siempre interpretadas de forma restrictiva. En ese  sentido,  la  única  limitación  material  al  derecho  a  solicitar  consultas populares por parte de la ciudadanía y de los GAD está establecida en el artículo  104  de  la  Constitución  y  se  refiere  a  dos  temas: no  se  pueden consultar  por  iniciativa  ciudadana  los  asuntos  relativos  a  tributos  y  a  la organización   político   administrativa  del país, cuya   iniciativa  solo corresponde al presidente de la República; y,  así mismo está prohibida la Consulta sobre temas relacionados con la reforma de la Constitución, ya que  en  este caso  existen  vías  específicas  distintas,  con  sus  propios requisitos regulados en los artículos 441 y 442 de la Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional.

4.-La iniciativa para realizar consultas populares de carácter local tiene dos fuentes: la propia ciudadanía, y también de los gobiernos autónomos descentralizados, en este caso sobre temas de interés para su jurisdicción.

La Corte estableció además que  el derecho  a ser consultados  se aplica no solo a la defensa de sus propios derechos de personas y colectivos sino también, en defensa de los  derechos de la naturaleza. Finalmente, definió que control  constitucional  previo  y  vinculante  de solicitud de  consulta popular tiene efectos para el caso que se consulta, nunca erga omnes.

Pero en ese dictamen también se resolvió el caso concreto tomando en cuenta que, tanto los considerandos como la pregunta eran inconstitucionales. En el caso de los considerandos la Corte definió que estos  no eran informativos y que podían llegar   a   inducir   las   respuestas   del   electorado   mientras   que   las   preguntas planteadas  eran sumamente  generales, pues  una  sola  pregunta  abarcaría  la situación de 812 concesiones mineras en todo el Azuay, y consideró que por esa razón la pregunta  no cumple con el requisito de que se refiera a una sola cuestión, incumpliendo el mandato del numeral 1del artículo 105 de la LOGJCC.

Las preguntas planteadas por el Cabildo por el Agua

Ante el fracaso de las últimas solicitudes de consulta popular sobre la minería en el Azuay hay que evitar a toda costa incurrir en los errores que la Corte Constitucional le endilga a la última solicitud y sobre las que se pronunció en el dictamen 09 –19–CP /19.En ese sentido la propuesta preparada por el “Cabildo por El agua  de Cuenca” y otras organizaciones de la sociedad civil y que debería ser presentada con el apoyo y con la firma del alcalde y los concejales de Cuenca, debe cumplir con  esos  requerimientos, más  allá de estar  o  no de  acuerdo  con  ellos o que constituyan una limitación importante al derecho a la consulta popular.

En la parte considerativa del nuevo proyecto de consulta populares importante resaltar que se tomó atenta nota de las observaciones que la corte constitucional hizo  al  proyecto  del  prefecto  del  Azuay y  en  consecuencia  hay  una  gran probabilidad  de  que pase  el  examen  de  constitucionalidad  tanto  de  la  parte considerativa como de las preguntas. Esto por cuanto el proyecto evita casi por completo la paráfrasis de disposiciones constitucionales.

Pregunta planteada por el Cabildo por el agua de Cuenca:“¿Está Usted de acuerdo con la explotación minera metálica a gran escala en la zona  de  recarga  hídrica  del  río  Tarqui,  según  la  delimitación  realizada  por  la Empresa   Municipal   de   Telecomunicaciones,   Agua   Potable,   Alcantarillado   y Saneamiento, ETAPA EP? Sí () No ()”

Por  otra parte, la  mayoría  de  los considerandos proveen   al  elector con  datos ciertos y  verificables que  permiten   describir objetivamente los problemas que acarrearía  la  explotación  minera  cerca o en  el  nacimiento  delos  ríos  Tarqui    y Yanuncay que proveen de agua potable a la ciudad de Cuenca. Esta mejora en relación con el anterior proyecto permitiría una decisión informada del elector y, en consecuencia, de acuerdo con los propios parámetros de la Corte, cumpliría con los requisitos de claridad y lealtad  y garantizaría la libertad de los electores.

En  cuanto  a  las  preguntas  también  cumplen  con  los  requisitos de claridad  y concisión,  pues  acotan  la  decisión  del  elector a  la permisión  o  prohibición  de  la minería metálica en las zonas de recarga hídrica del Rio Tarqui y Yanuncay, y no se refiere por tanto a las más de 800 concesiones mineras del Azuay.

Tal  y  como  se  encuentra  formulada  la pregunta  parecería  que  su  alcance  es limitado, ya que no abarca otros tipos de minería ni otras fases de la explotación minera.  Parte  de  esto  se  encuentra  explicado  anteriormente,  y  referido  a otras fases  de  la  minería,  el  Cabildo  habría  optado  por  una  alternativa  pragmática, nadie hará prospección ni otras fases si es que sabe que nunca se podrá realizar la explotación.

Propuestas a la consulta y al proceso

Sobre la pregunta. -A pesar de que, como se señaló, las preguntas tal cual están formuladas pasarían el examen de constitucionalidad  y cumplen con los requisitos previstos en el artículo 127 de la LOGJCC, la pregunta debería estar redactada de tal  manera  que  la  respuesta  afirmativa  debería  ser  la  escogida por  los  votantes que apoyan la prohibición de la minería metálica en la cuenca de los ríos Tarqui y Yanuncay y especialmente en la zona de recarga hídrica de esos ríos.

En ese sentido, la pregunta podría ser la siguiente:

En cumplimiento del resultado de la pregunta 5 de la consulta popular de febrero de 2018, ¿está usted de acuerdo con prohibir la  explotación minera metálica a gran escala en la zona de recarga hídrica del Rio Tarqui según la delimitación realizada por la Empresa Municipal de Telecomunicaciones, Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento, ETAPA EP? Sí () No ()””Igual texto sugiero para la pregunta sobre el rio Yanuncay.

Sobre  el  alcance.-es  claro  que el  Cabildo  en  este  caso  también  opta  por  un mínimo deseable que tenga mayor viabilidad, sin embargo, de existir la voluntad política y el apoyo de la ciudadanía, la consulta debería extenderse a los otros ríos y fuentes utilizadas en el cantón cuenca para el consumo humano. En este sentido la  comisión  de  gestión  ambiental  del  consejo  cantonal  ya  ha  manifestado  su intención de incluir los ríos Tomebamba, Machángara y Norcay.

Sobre otras acciones para proteger las fuentes.-como se señaló, hay un conjunto de actividades que podrían afectar las zonas de recarga hídrica, en este sentido es importante que la administración municipal pueda realizar, independientemente de la consulta un conjunto de acciones, algunas de ellas que ya se proponen en el PDOT y el PUGS y otras que se propone a continuación:

-Solicitar  al  Ministerio  del  ambiente  y  agua  la  declaratoria  de  las  fuentes  de agua  del  cantón  utilizadas  para  consumo  humano  y  riego  de  soberanía alimentaria,  como  fuentes  de  interés  público,  y  establecer  las  acciones pertinentes para su protección y conservación.

-Generar  un  programa  para  delimitar  las  áreas de  protección  hídrica  del cantón, y gestionar en el Ministerio de ambiente y agua su establecimiento y posterior  incorporación  al  SNAP.  Esto  permitiría  limitar  las  actividades  que modifiquen el uso del suelo, contaminen o afecten negativamente las fuentes.-Generar mecanismos de colaboración público-comunitaria para la gestión de las  fuentes  de  agua  que  abastecen  a  la  población  rural  del  cantón  y establecer  acciones  de  protección  y  reconocimiento  del  esfuerzo  de las organizaciones comunitarias vinculadas a la gestión del agua.

-Definir un programa de incentivos por servicios ecosistémicos, que posibilite a los propietarios de los predios vinculados a las fuentes de agua y que tienen actividades de subsistencia, percibir una compensación por las limitaciones de realizar  actividades  como  pastoreo  y  otras  de  índole  agrícola,  y  a  la  par generar  mecanismos  de  corresponsabilidad  de  los  consumidores  de  estos servicios ecosistémicos con las personas y organizaciones que los mantienen.

HSC.JM. AGO.2020