Por Bolena.
El Observatorio de la OIT publicó dos informes sobre la situación del trabajo en el contexto de la pandemia mundial, advirtiendo la catástrofe que esta significará para la población trabajadora. Para afrontar ello la OIT recomendó a los Estados que las respuestas a nivel político tienen que contemplar cuatro pilares: Estimular la economía y el empleo; Apoyar a las empresas, el empleo y los ingresos; Proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; Buscar soluciones mediante el diálogo social.
En Ecuador, parece que vamos en dirección contraria a todas las recomendaciones de los organismos internacionales, acá describimos algunos puntos que en una próxima entrada analizaremos críticamente.
Como es conocimiento nos encontramos atravezando una pandemia producida por el virus del Covid-19, que ante el peligro que representa para la vida e integridad humana ha provocado que el gobierno disponga mediante Decreto Ejecutivo 1017, la limitación de los derechos de libertad de tránsito, la imposición de un toque de queda desde el 17 de marzo de 2020 y la suspensión de la jornada laboral presencial pública y privada, con excepción de servicios de: salud, seguridad, riesgos, alimentación, bancarios, transporte (aéreo, marítimo, fluvial), almacenamiento y expendio de alimentos, así como de venta de medicinas.
Esto sin duda ha expuesto a las relaciones entre empleadores/as y trabajadores/as a un cambio, pues industrias seguirán funcionando pero bajo el problema de riesgos de contagio y de un posible sobre esfuerzo para cubrir la demanda ciudadana; otros negocios podrán realizar sus funciones de forma parcial o total a través de teletrabajo, mientras que otras labores simplemente estarán suspendidas en virtud de esta circunstancia. A esto debemos sumarle el caso de trabajadores/as que han sido despedidos/as mediante la alegación de un supuesto caso fortuito o fuerza mayor.
Cabe mencionar que la principal autoridad gubernamental, el Ministerio de Trabajo durante esta emergencia, ha emitido una serie de Acuerdos con directrices para aplicar dentro de estos momentos. El Acuerdo No. 076 que trata sobre el Teletrabajo, el Acuerdo 077 que tiene que ver con temas de reducción, modificación o suspensión de jornada laboral, el Acuerdo No. 079 que trata sobre las utilidades y el Acuerdo No. 080 que modifica el Acuerdo 077 sobre la modificación de la jornada laboral, topando además temas de aplicación de vacaciones y formas de pago de remuneración.
Por ello se analizará la normativa expedida por parte del Ministerio del Trabajo para tratar la situación, así como los derechos y deberes de empleadores/as y trabajadores/as regulados en el Código de Trabajo, dentro de este contexto de emergencia, a partir de los principios del Derecho Laboral, el cual como es conocido, tiene como punto de partida la regulación de las relaciones entre empleador/a y empleado/a, bajo el contexto de desigualdad que existe entre ellos, así como la inestabilidad de este último en su puesto de trabajo; de manera que su labor principal está en fijar límites a estas actividades, a su contratación y desarrollo.
1. Industrias y Negocios que continúan funcionando
Para aquellas industrias que continúan funcionando regularmente en virtud de la importancia que representan para nuestra supervivencia y salud, es vital que se aseguren los siguientes parámetros en temas de remuneración, jornada laboral, vacaciones, seguridad y estabilidad en el trabajo.[1]
Remuneración
Debe asegurarse el pago de la remuneración de todos los/las trabajadores/as y de la forma prevista en el contrato, es decir bajo el mismo monto, a través de moneda de curso legal y en el plazo máximo de treinta días que establece el Código de Trabajo.[2]
Además el empleador está obligado a la cancelación de las utilidades del período: 2019-2020 hasta el quince de abril del presente año, sin embargo el Ministerio de Trabajo ha previsto que una empresa por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado, puede cancelar este rubro hasta en noventa días. [3]
Jornada Laboral
La jornada deberá considerar que sigue rigiendo la jornada de cinco días (con cuarenta y ocho horas de descanso continuo [4]), en los cuales se labora ocho horas diarias o cuarenta semanales [5], por lo que las horas que se trabajen después de este tiempo, deberán ser consideradas horas suplementarias, lo que implica el 50% de recargo por cada hora trabajada después de las ocho horas[6].
Debe recordarse además que bajo el mismo Art. 54 del Código de Trabajo, las horas suplementarias no pueden ser más de cuatro en un día y más de doce en una semana. En esto se debe poner mucha atención porque en ciertos casos los/las trabajadores/as realizan a más del trabajo en las instalaciones, otras tareas vía teletrabajo.
En caso de que se requieran horas extraordinarias, es decir en feriado, o días de descanso obligatorio, deberá pagarse el 100% de recargo por cada hora trabajada. [7]
Debe considerarse además debido al toque de queda de 06h00 a 14h00, la jornada laboral puede ser modificada para actividades básicas y necesarias durante la emergencia, conforme el Acuerdo 077.[8]
Vacaciones
En relación a vacaciones debe mencionarse que, el/la empleadora/a puede negar las vacaciones a trabajadores/as en cuestiones técnicas que sean difíciles de reemplazar, por lo cual el empleado deberá reponer estas vacaciones al año siguiente.[9]
Seguridad
Al respecto de la seguridad en el trabajo, se debe recordar que los/las empleadores/as deben otorgar los útiles e instrumentos necesarios para realizar su labor[10], así como los que sirvan para evitar el contagio del virus.
Así mismo los/las trabajadores/as están obligados a cumplir con los reglamentos de seguridad y no ponerse en peligro a sí mismos ni a sus compañeros,[11] pues en caso de sufrir una lesión o una enfermedad por culpa grave, el/la trabajador/a, no tendrá derecho a ningún rubro por riesgo de trabajo.
En caso de que algún trabajador/a contraiga este virus en una actividad relacionada a la empresa en la que trabajo, acorde la recomendación otorgada por la Organización Integral del Trabajo deberá considerarse un riesgo de trabajo[12] con todas las implicaciones que eso conlleva, es decir la suspensión de su labor a fin de que pueda ser tratado y además la respectiva indemnización.
Debe aclararse además que el traslado al trabajo, si bien no constituye parte de la jornada laboral, en caso de que la enfermedad ocurra durante este transcurso, constituye parte de los riesgos del trabajo, lo que genera que el/la empleador/a deba asegurar un transporte seguro e implementos de seguridad para este trayecto a su empleado.
Estabilidad
En cuanto a esto, todos los/las trabajadores/as tienen derecho a la estabilidad en su puesto, por lo que cualquier terminación unilateral sin procedimiento de visto bueno o acuerdo de las partes, resultaría en la obligación de el/la empleador/a de cancelar la indemnización por despido intempestivo. [13]
2. Negocios que funcionan vía teletrabajo
El Acuerdo Ministerial Nº 076 estableció como regla que la implementación de esta forma de trabajo no implica la terminación de la jornada laboral. [14]
Al igual que en el anterior punto, repasaremos los parámetros en temas de remuneración, jornada laboral, vacaciones, seguridad y estabilidad en el trabajo.
Remuneración
Debe asegurarse el pago de la remuneración de todos los/las trabajadores/as y que se realice de la forma prevista, es decir a través de moneda de curso legal y en el plazo máximo de treinta días que establece el Código de Trabajo.
Sin perjuicio de los cambios en remuneraciones por efecto del cambio de jornada laboral han sido establecidos por el Ministerio de Trabajo, conforme será explicado a continuación.
Jornada Laboral
La jornada más allá de que se realice el trabajo vía online, deberá considerar lo mismo que se señaló anteriormente sobre los/las trabajadores/as de las industrias, es decir que se debe respetar la jornada previa que tenía cada trabajador, que por lo regular es de cinco días, las cuarenta horas semanales y sobre todo el pago de las horas suplementarias y extraordinarias.
En este punto además debe aclararse que aspectos de la jornada laboral en emergencia han sido regulados por el Ministerio de Trabajo, sin perjuicio de las críticas y los cuestionamientos a la constitucionalidad de esta normativa, la cual será abordada en un artículo posterior.
En relación a esto, el Acuerdo 077 y 080 han dispuesto dos formas para que los empleadores apliquen durante la emergencia:
- La reducción de la jornada laboral, que no puede ser menor a seis horas, conforme el Art. 47.1 del Código de Trabajo.
- La Modificación de la jornada laboral: que debe realizarse de mutuo acuerdo con los trabajadores, con el fin de cambiar la jornada laboral acorde las necesidades de la empresa,[15] lo cual implica que ante la modificación de la jornada, existirá una reducción de la remuneración en caso de que la jornada sea menor a la regular
Cualquiera de estas dos modalidades deberá ser informado al Ministerio de Trabajo previo a su implementación, a fin de que otorgue la respectiva autorización.
Vacaciones
En el tema de vacaciones, las personas que sigan bajo la modalidad de teletrabajo, tienen su derecho a vacaciones tal como en la jornada regular. Por lo tanto no debería haber modificaciones.
Seguridad
Los/las empleadores/as deben otorgar los útiles e instrumentos necesarios para realizar su labor ordinaria [16] [17], además de aquellos que sirvan para mantener la seguridad informática de cada ordenador que manejen los servidores privados.
Así mismo los/las trabajadores/as están obligados a cumplir con los reglamentos de seguridad y no ponerse en peligro, ni a sus compañeros. [18]
Estabilidad
En cuanto a esto, todos los/las trabajadores/as tienen derecho a la estabilidad en su puesto, por lo que cualquier terminación unilateral sin procedimiento de visto bueno o acuerdo de las partes, resultaría en la obligación de el/la empleador/a de cancelar la indemnización por despido intempestivo. [19]
3. Labores suspendidas durante la emergencia
En razón de la emergencia a su vez hay trabajos que no podrán realizarse por su necesidad de efectuarse de forma presencial. Al igual que en el anterior punto, repasaremos los parámetros en temas de remuneración, jornada laboral, vacaciones, seguridad y estabilidad en el trabajo.
Remuneración
Debe asegurarse el pago de la remuneración de todos los/las trabajadores/as y que se realice de la forma prevista, es decir a través de moneda de curso legal y en el plazo máximo de treinta días que establece el Código de Trabajo.
Jornada Laboral
Ante estos casos la norma laboral ha previsto la siguiente salida: La suspensión de la jornada laboral. Esto implica que la jornada laboral no se realiza, sin embargo deben seguirse pagando las remuneraciones de forma normal, el/la trabajador/a por su parte deberá reponer las horas como se verá más adelante.
Aquí se observa una discrepancia entre el Código de Trabajo[20], pues esta normativa señala en su Art. 60.1 que la jornada perdida se recuperará en tres horas diarias de cada día trabajado, lo que significa que levantada la suspensión se trabajarán los cinco días de la semana, pero máximo tres horas diarias y en un límite de doce semanales.
Mientras que el Acuerdo No. 080 [21] que modifica el Acuerdo 077, dispone que se pueden recuperar hasta doce horas semanales y ocho horas el día sábado, lo cual no está previsto en la ley, esto añade ocho horas más de trabajo fuera del mandamiento legal. De tal manera que ante la superioridad de la ley sobre los acuerdos ministeriales, debe aplicarse la ley, so pena de que los/las trabajadores/as, reclamen como horas extraordinarias las laboradas fuera del límite que establece el Código de Trabajo.
Esta modalidad para ser aplicada por el/la empleador/a, deberá ser informada al Ministerio de Trabajo previo a su implementación, a fin de que otorgue la respectiva autorización.
Seguridad
Sobre seguridad en este caso no habría nada que señalar al suspenderse la jornada laboral.
Vacaciones
En este caso se analiza el tema de vacaciones, entendiendo que ante el tele trabajo y en las industrias que continúan las labores, por lo que el derecho a vacaciones permanece intacto.
En lo que tiene que ver con el tema de suspensión de labores, debe mencionarse que para hacer cargo a vacaciones el tiempo no trabajado, se requiere el consentimiento del trabajador, considerando que el período de trabajo, puede estar fijado en el contrato o en caso de no estarlo debe ser establecido de común acuerdo entre las partes.[22]
El/La empleador/a no puede disponer de las vacaciones obligatorias anuales del trabajador como cargo a la suspensión de labores, pues en caso de decidirlo el empleador debe notificar al/la trabajador/a con tres meses de anticipación.[23]
Esto sin duda genera una doble duda, pues: 1) el Acuerdo 080 en su Art. 4 señala que el empleador podrá elegir el período de inicio y fin de las vacaciones acumuladas[24] (vacaciones no tomadas por el/la trabajador/a el año pasado), con lo cual se podría incluir estas vacaciones acumuladas a este período, lo que está prohibido justamente por la señalado en el párrafo anterior; 2) se pueden considerar vacaciones acumuladas a las adicionales que recibe el/la trabajador/aa partir del quinto año de funciones en una empresa. Debiendo considerar que esto último vulnera los derechos de el/la trabajador/a, pues acorde el Código de Trabajo, sobre las vacaciones adicionales únicamente el/la empleador/a puede elegir entre pagar al trabajo los días de vacaciones a fin de que no los tome, u otorgar el tiempo de vacaciones adicionales.
Estabilidad
En cuanto a esto, todos los/las trabajadores/as tienen derecho a la estabilidad en su puesto, por lo que cualquier terminación unilateral sin procedimiento de visto bueno o acuerdo de las partes, resultaría en la obligación de el/la empleador/a de cancelar la indemnización por despido intempestivo. [25]
Sobre los despidos intempestivos.
Así mismo, han llegado por noticias, el dato de que trabajadores/as están siendo despedidos de su puesto de trabajo, bajo el supuesto de un caso fortuito o fuerza mayor, que establece el art. 169.6 del Código de Trabajo, siendo esto totalmente ilegal pues no es aplicable a los hechos que estamos viviendo. La norma sobre “caso fortuito o fuerza mayor” sirve para terminar la relación laboral cuando se ocasione el cierre definitivo del negocio y en este caso se trata de una suspensión de labores conforme el Art. 60 del Código de Trabajo. Por lo que el empleador/a que incurra en esta práctica deberá pagar la indemnización prevista en el Art. 188 del Código de Trabajo, que incluye la jubilación patronal de todo aquel/aquella trabajador/a que haya superado veinte o más años en la misma empresa.
Ahora además debe mencionarse que el Ministerio del Trabajo ha emitido el Acuerdo No. 081 por el cual todo empleador/a que alegue esta causal deba seguir estos pasos:
- Registrar en el Sistema Único de Trabajo (SUT); los fundamentos que sustenten la terminación del contrato individual de trabajo; la información registrada será responsabilidad exclusiva del empleador.Los empleadores que no realicen este registro, serán sancionados de conformidad con el artículo7 del Mandato Constituyente 8.
- Notificar al trabajador, la terminación del contrato individual de trabajo por cualquier medio denotificación contemplados en las normativas legales vigentes.[26]
Sin que esto signifique que por la notificación al Ministerio y al trabajador con esta decisión, se cumplió con esta causal, pues esta cartera de Estado, no puede calificar la procedencia de esta causal o no, ya que es competencia del juez laboral.
[1] Sobre el funcionamiento de este tipo de establecimientos, vemos su regulación para esta emergencia en el Acuerdo MDT 2020-077 del Ministerio de Trabajo.
[2] Art. 80 Código de Trabajo
[3] DISPOSICIÓN GENERAL OCTAVA. Acuerdo MDT 2020- 0079
[4] Art. 50. Código de Trabajo
[5] Art. 47. Código de Trabajo.
[6] Art. 55. Código de Trabajo
[7] Art. 55.4 Código de Trabajo
[8] Art.5. Acuerdo MDT-2020-077. Ministerio del Trabajo.
[9] Art. 73. Código de Trabajo.
[10] Art. 42 numerales: 8 y 29. Código de Trabajo
[11] Art. 46 a) Código de Trabajo
[12] OIT. Las normas de la OIT y el Covid-19 Preguntas frecuentes. Pág. 16 Incluye además el estrés postrumático ocasionado por la actividad en medio de la pandemia.
[13] Art. 188 Código de Trabajo
[14] De igual forma deberá ser notificado al Ministerio de Trabajo la implementación de esta forma de trabajo.
[15] Art. 5. Acuerdo MDT 2020 – 080. Ministerio del Trabajo
[16] Art. 428. Código de Trabajo
[17] En este caso, computadoras, escaners y todo instrumento electrónico que sirva para el teletrabajo
[18] Art. 46 a) Código de Trabajo
[19] Art. 188 Código de Trabajo
[20] Art 60 Código de Trabajo
[21] Art. 2 Acuerdo MDT 2020-080. Ministerio del Trabajo
[22] Art. 73. Código de Trabajo
[23]Ibíd
[24] Queda en duda si esta norma es aplicable a las vacaciones adicionales que reciben los trabajadores que superen los cinco años de trabajo en una empresa.
[25] Art. 188 Código de Trabajo
[26] Art. 2. Acuerdo MDT 2020-081.