Por: Abg. Vladimir Andocilla R.
Aspectos conceptuales del derecho a la asociación
El derecho de asociación está muy ligado a las libertades del ser humano, por lo que, tiene dos dimensiones. En su dimensión positiva, es comprendida como la libertad para crear, dotar de fines y organizar asociaciones, como para integrarse a ellas. En su dimensión negativa, este derecho es concebido como la libertad de las personas para afiliarse o no a asociaciones, y en tal sentido, se reconoce la autonomía de la voluntad de las personas para tomar la decisión de ingresar o no a una asociación.
La Corte IDH ha señalado con claridad que, la libertad de asociación comprende el derecho de las personas a crear o participar en las organizaciones, así como el de la libertad de las personas a no ser obligadas a asociarse.
En este sentido, el Estado tiene la obligación de respetar, proteger y garantizar el derecho a la asociación, lo que implica abstenerse de interferir en su ejercicio, adoptar medidas para prevenir y sancionar las violaciones a este derecho y crear condiciones para que las personas puedan asociarse libremente.
Las asociaciones pueden ser formales o informales y no es necesario que tengan personalidad jurídica o que estén registradas para ejercer sus funciones.
Tienen derecho a un nombre propio, ser reconocidas por ese nombre, expresarse, informar y comunicarse libremente dentro y fuera del país con acceso a medios de comunicación independientes y a la información pública, tengan o no estatus jurídico, sin impedimentos basados en criterios infundados acerca de sus fines.
Cuando se quiere acceder a la constitución de una organización con personería jurídica, los requisitos que establezca el Estado deben ser claros, dispuestos por la Ley, simples, expeditos, de fácil acceso y no onerosos, incluyendo los trámites de creación de cuentas bancarias. En el Ecuador, estos criterios no se cumplen a cabalidad, los requisitos están establecidos en el decreto ejecutivo
Análisis del proyecto de Ley Orgánica para el Control de Flujos Irregulares de Capitales
En uso de sus competencias constitucionales establecidas en el artículo 140 de la Constitución, el 28 de julio de 2025, el presidente de la República presento el proyecto de Ley Orgánica para el Control de Flujos Irregulares de Capitales, que contiene 14 artículos, una disposición general, cuatro disposiciones transitorias, cuatro reformatorias y dos disposiciones finales. El articulado establece reformas a las leyes de Economía Popular y Solidaria, de Participación Ciudadana y de Régimen Tributario, orientadas a endurecer los controles a la sociedad civil.
El artículo 2 del proyecto define con claridad la finalidad de este proyecto: “promover una cultura organizacional basada en principios éticos, gestión responsable, participación inclusiva y transparencia, en las organizaciones de la sociedad civil, fundaciones, corporaciones, organizaciones no gubernamentales, organizaciones comunitarias y demás entidades sin fines de lucro, así como en las personas jurídicas con fines de lucro y personas naturales que operen en el territorio nacional.”
Como se puede apreciar en el artículo, se establece la injerencia del Estado en la organización, gestión de todo tipo de persona jurídica, con fines o sin fines de lucro, de las primeras las únicas no mencionadas son los sindicatos.
El artículo 4 establece como órgano de control a la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, a quien se le da las atribuciones de “vigilancia, auditoría, intervención, control y supervisión de las organizaciones de la sociedad civil (OSC), fundaciones, corporaciones, organizaciones no gubernamentales (ONG), organizaciones comunitarias o entidades sin fin de lucro, sean nacionales o extranjeras que operan en el territorio nacional, para lo cual se regirá́ por las disposiciones de la Ley de Compañías, Ley de Mercado de Valores, Ley General de Seguros, y esta ley.”
El artículo citado anteriormente, tiene dos alertas que deben ser tomadas en cuenta: 1) El derecho de asociación no es prestacional, por lo que, no es un servicio público, por lo que, estaría en contradicción con el artículo 213 de la Constitución que señala con claridad que este tipo de instituciones vigila los servicios que prestan los organismos, por lo que, la supervisión sobre las formas de organización o gobierno interno de las OSC no podrían ser auditadas por esta instancia, sino por sus integrantes. A diferencia de los proyectos o servicios, que son controladas por los organismos estatales con los que tienen relación las prestadoras de servicio. 2) La normativa que será usada para el control de la gestión y la cultura organizaciones es normativa aplicable a personas jurídicas con fines de lucro, por lo que, las reglas establecidas en esos instrumentos no aplican a un ejercicio de libertad que tiene los límites establecidos en el artículo 16 numeral 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, es decir, la seguridad nacional, la seguridad o del orden públicos, la salud o la moral públicas, los derechos y libertades de los demás.
La finalidad que establece esta Ley y que tendría relación con uno de los límites establecidos en la Convención es la prevención del lavado de activos, pero esta norma ya existe y entro en vigencia el 29 de julio de 2025, luego de una vacatio legis de un año definida en la Ley Orgánica de Prevención, Detección, y Combate del Delito de Lavado de Activos y de la Financiación de otros Delitos.
El artículo 5 del Proyecto nos recuerda a los famosos decretos ejecutivo No. 16 del 2016 y ampliado al decreto 739 del 2015, dictados por Rafael Correa, con los que se justificó la eliminación de organizaciones como la UNE, la fundación Pachamana y otras mil organizaciones, en cumplimiento del artículo 26 que definía las causales de disolución, entre las que estaba: “Incumplir las obligaciones previstas en la Constitución, la ley y este Reglamento, o por incurrir en las prohibiciones aquí establecidas”.
Para establecer la constitucionalidad de una medida restrictiva que afecta a los derechos fundamentales, este caso la libertad de asociación, se establece el examen de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser idónea, legítima, útil y práctica para obtener los objetivos constitucionales planteados, además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin legítimo.
La fundamentación del proyecto de Ley carece de esta explicación, no se establece con precisión la necesidad de la medida, no se puede determinar el número de organizaciones que han sido usadas por el crimen organizado, ni los montos económicos que se estén moviendo de dineros ilícitos; tampoco se fundamenta la necesidad de una norma específica pese a que existe ya, una Ley que establece como sujetos obligados no financieros que “constituyen el primer control en la prevención del delito de lavado de activos, la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva” a las fundaciones y/o organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro, como lo establece el artículo 28 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Detección, y Combate del Delito de Lavado de Activos y de la Financiación de otros Delitos.
El proyecto de Ley no hace una diferencia de afiliados, actividades y montos económicos que manejas las distintas organizaciones, sin ver esta realidad impone obligaciones que podrían afectar o desicentivar el ejercicio del derecho a la asociación, por ejemplo: los sistemas de debida diligencia para conocer a sus donantes, socios estratégicos, proveedores y beneficiarios, conforme a su nivel de exposición al riesgo o el nombramiento de los Responsables Institucionales de Cumplimiento que deberían realizar los comités barriales, asociaciones de padres o de personas con discapacidad.
El proyecto propuesto por el presidente de la República no recoge la recomendación 8 del Grupo de Acción Financiera Internacion (GAFI) y su Nota Interpretativa, que se enfocan en la protección de las organizaciones sin fines de lucro contra el abuso para el financiamiento del terrorismo. El propio organismo internacional ha señalado que, la Recomendación 8 no se aplica a todo el sector de las Organizaciones Sin Fines de Lucro (OSFL), y hace un llamado a que, los países deben adoptar un abordaje focalizado para implementar las medidas dispuestas en la Recomendación, es decir, la norma no estaría cumpliendo esta sugerencia hecha por el GAFI.
La misma norma internacional define a un tipo de organización: “Persona jurídica u otra estructura u organización jurídica involucrada fundamentalmente en la recaudación o desembolso de fondos para cumplir con propósitos benéficos, religiosos, culturales, educacionales, sociales o fraternales, o para llevar a cabo otros tipos de “buenas obras””, por lo que, la amplitud de control que propone el proyecto de Ley Orgánica para el Control de Flujos Irregulares de Capitales va más allá de lo señalado por el organismo internacional, lo que vulneraría la necesidad e idoneidad de la medidas.
Estas son algunas de las reflexiones que realizo con el fin de que, la normativa de prevención de Lavado de Activos se circunscriba a lo dispuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos, la Constitución y la normativa del GAFI.