Por Bolena

Probablemente los futuros manuales de derecho constitucional dedicaran varias hojas para analizar el estado de excepción 1017 dictado por Moreno para mitigar los efectos de la pandemia de COVID-19 en el territorio nacional, así como la decisión de la Corte Constitucional frente a éste. Sin un afán de desalentar la lectura de aquellos textos, podemos asegurar que esos manuales borrarán los contextos sociales, políticos y económicos en que esa norma surgió, porque como es común oír entre juristas “el derecho no es política”. Por lo que contrario a los manuales, intentaremos una revisión de los hechos desde otra perspectiva: lo que la corte dejó de controlar, lo que controló mal y lo que controló aunque no debía.

Tras la alerta de pandemia declarada por la OMS, el Gobierno Nacional emitió una serie de medidas para afrontar la situación en el país y “contener”[1] el contagio del COVID-19 en el territorio ecuatoriano. El 16 de marzo de 2020, se decretó el Estado de Excepción (EE) por 60 días, en todo el territorio nacional por “calamidad púbica”, con el fin de “…controlar la situación de emergencia sanitaria para garantizar los derechos de las personas ante la inminente presencia del virus COVID-19 en Ecuador.”

El decreto estableció–con muchas imprecisiones- varias medidas, entre las cuales destacamos:

    La movilización de la Policía Nacional, las Fuerzas Armadas, el Ministerio de Salud Pública y el Servicio Nacional de Gestión de Riesgos y Emergencias, (art. 1);

    La suspensión del ejercicio a la libertad de tránsito, a la libertad de asociación;

    Que la limitación a la libertad de tránsito es “…únicamente con la finalidad específica de mantener una cuarentena comunitaria obligatoria…” para contener el contagio de la enfermedad y prevenir nuevos contagios en el desarrollo de las actividades habituales;

    El toque de queda, con ciertas excepciones según personas y actividades, (art. 5);

    La suspensión de la jornada presencial de trabajo por el tiempo que lo determine el COE Nacional, y la implementación del teletrabajo para las actividades que lo permitan, garantizando la provisión de servicios públicos básicos cuyas actividades podrán mantener la jornada presencial, (art. 6);

    La garantía de mantenimiento del orden público por parte de funciones del estado, especialmente función judicial, (art. 7)

    La suspensión de plazos y términos de los procesos judiciales y administrativos por parte de las funciones y organismos estatales, (art. 8);

    Monitoreo por plataformas satelitales y de telefonía móvil la ubicación de personas en estado de cuarentena o aislamiento obligatorio, (art. 11)

    Que el ministerio de Economía y finanzas proveerá los recursos suficientes para atender la situación de excepción, (art. 12).

Le correspondía a la Corte Constitucional emitir un dictamen sobre la constitucionalidad del decreto, observando concretamente que las medidas adoptadas sean idóneas, necesarias y proporcionales. El 19 de marzo, 3 días después de la publicación del Decreto 1017, la Corte Constitucional se pronunció declarando la constitucionalidad del decreto estableciendo en la parte resolutiva del dictamen, algunas condiciones a la hora de adoptar las medidas. Entre ellas:

    La necesidad de adoptar medidas necesarias para proteger a las personas en situación de calle y otras personas en situación de vulnerabilidad a causa de las medidas adoptadas con fundamento en el EE [2]

    El monitoreo tecnológico de las personas en aislamiento debe realizarse respetando su derecho a la privacidad y no discriminación.

    El ingreso de nacionales y extranjeros residentes que se encuentren en tránsito al país o zonas fronterizas debe realizarse con los debidos controles sanitarios.

    Las FFAA y la Policía Nacional actuaran respetando los derechos fundamentales y aplicando el uso progresivo de la fuerza.

    La movilización de los miembros de la Policía Nacional, FFAA y personal de salud, debe cumplir parámetros sanitarios que procuren proteger la salud de los mismos.

    Las medidas adoptadas por COES deben efectuarse en coordinación con autoridades locales, cumpliendo los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, informando a ciudadanía.

    Los procedimientos judiciales y administrativos que se inicien por incumplimiento de las medidas se respetará el debido proceso.

    El ejercicio de las potestades públicas deben realizarse en cumplimiento de la Constitución y Ley.

    Toda suspensión de derechos y la adopción de medidas excepcionales solo pueden ordenarse mediante decreto ejecutivo de estado de excepción,

    Los derechos no suspendidos por el Decreto permanecen vigentes.

Sin entrar en aspectos de fondo, que seguro será objeto de debate de la prestigiosa academia de constitucionalistas ecuatorianos, queremos hacer énfasis en 3 aspectos, que a nuestro entender ponen en evidencia que el máximo órgano de control constitucional, controló lo que no debía, no controló lo que debía y controló mal lo que debía.

1. Lo que controló mal: La medida de “suspensión de la jornada presencial de trabajo” (art. 6), fue primero considerada una consecuencia a la restricción de la libertad de tránsito (Punto 41), y párrafos más adelante reconocida como una medida que obedece a un “régimen jurídico ordinario” del Ejecutivo y que por tanto, aunque hubiese sido incorporada al decreto de estado de excepción, no correspondía su control en el marco de aquel dictamen (Considerando 63 y 64).

A simple vista, hay una evidente contradicción de la Corte nada sencilla de resolver. En síntesis, si se trataba de una consecuencia de otra medida (Limitación de libertad de tránsito) era obvio que debía hacer el mismo análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que efectuó en las demás medidas; y si, por el contrario, era una medida propia de un régimen ordinario, era precisamente eso lo que debía determinarse como medida de control (como lo analizó en los puntos 32 a 35), es decir, que la misma no cumplía el juicio de necesidad porque podía declararse en un régimen ordinario. Pero claro, decir esto le conduciría además a evaluar su idoneidad y proporcionalidad, que como creemos, no cumplía.

Aquí nos detenemos brevemente. Si la Corte analizaba este punto nos habría dado pautas para comprender los cinco acuerdos ministeriales que el Ministerio del Trabajo ha promulgado desde entonces, “regulando” la jornada de trabajo, así coo las diversas propuestas legislativas que pretenden modificar el código del trabajo. Pero como vemos, la Corte prefirió el silencio. En una siguiente entrada analizaremos este tema.

2.  Lo que controló y no debía: Llama mucho la atención que en el punto 1.e) de la parte resolutiva del dictamen que establece que la supresión de vuelos y cierre de fronteras no es una medida absoluta, porque en el texto del Decreto 1017 no consta entre las medidas adoptadas la suspensión de los vuelos y el cierre de fronteras; fue mediante el Acuerdo Interministerial Nº 0001 del Ministerio de Relaciones Exteriores y movilidad Humana y el Ministerio de Gobierno, que se adoptó la medida. Llama la atención porque, como lo mencionó en la sentencia 29-20-IS en relación a la Acción de Incumplimiento presentada por Acción Jurídica Popular, la Corte no puede pronunciarse “sobre cuestiones ajenas al objeto del dictamen de constitucionalidad” (punto 53 de la sentencia ) porque “…cuando la Corte emite un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la declaratoria de estado de excepción, lo que hace es determinar si el decreto de estado de excepción y las medidas en él dispuestas guardan o no conformidad con la Constitución de la República…”.

Es decir, la Corte en su dictamen de constitucionalidad sobre el Estado de Excepción revisó una medida adoptada en un Acuerdo Interministerial, que no forma parte del Decreto de Estado de Excepción, pero cuando AJP acudió a exigir el cumplimiento del decreto, la Corte llamó la atención por una pretendida “desnaturalización” de la Acción de Incumplimiento, al poner en cuestión la medida adoptada por el Ministerio de Finanzas de erogar recursos para uno de los pagos de los Bonos 2020.

O bien se puede o no se puede, esa es la cuestión.

3. Lo que no controló y sí debía: Otra medida que forma parte del Decreto 1017 es la contenida en el art. 12 que establece la obligación del Ministerio de Finanzas de proveer de recursos suficientes para atender la situación. Sobre esto, la Corte directamente no dice nada en absoluto en su análisis de constitucionalidad, y es precisamente este silencio lo que desencadenó la Acción de Incumplimiento de AJP, que fue negada. (que abordaremos en detalle en otra entrada)

Toda esta antesala nos permite afirmar, que por muy buena y coherente que fuese la sentencia por la cual se rechazó la Acción de Incumplimiento de AJP, la decisión era lo esperable de un dictamen previo del máximo órgano de control que prefirió no decir nada sobre los recursos suficientes que Martínez debía otorgar para la emergencia sanitaria, y  decidió omitir comentarios sobre la suspensión de la jornada presencial de trabajo, pero sí le pareció oportuno referirse a las precauciones que debían tomarse respecto de las personas en tránsito.

En pocas, recursos para salud y restricciones a trabajadores no fueron una prioridad, no así la precaución de ciudadanos y extranjeros en tránsito a Ecuador. La preocupación de los derechos individuales (libertad de tránsito) prima ante los derechos sociales (salud y trabajo), y esa realidad como sabemos, no se presenta en tribunales progresistas, como lo que creíamos tener.

[1] En otro momento podremos analizar el nivel de aciertos/fracasos

[2] En otra entrada analizaremos este punto en relación a la situación de mujeres en situación de violencia intrafamiliar durante el confinamiento y la situación de las y los trabajadores tras las medidas ministeriales adoptadas en el mismo contexto.

13 abril, 2020