Por Vladimir Andocilla R.

Este capítulo de la Ley de Apoyo Humanitario aprobado por el pleno de la Asamblea el viernes 15 de mayo de 2020 se titula “Medidas para el apoyo al empleo”, en el que se señala:

Artículo 16.- De los acuerdos de preservación de fuentes de trabajo.

 El Código del Trabajo en su artículo 12 estipula que el Contrato Individual de Trabajo es un acuerdo entre las partes, que puede ser expreso o tácito. Por lo tanto acordar un cambio en la estructura del contrato no requiere de Ley pues puede ser acordada, siempre y cuando se respete lo establecido en el artículo 326 de la Constitución y el  artículo 7 del propio Código del Trabajo.

El artículo 16 de esta Ley no establece que proceso debe ocurrir en los contratos tácitos. La presente norma no reconoce el principio pro operario, sino que deja en igualdad de condiciones a empleadores y empleados como si fuera una simple relación civil. Por esta razón incluso tiene el vació sobre la Contratación Colectiva.  La ley no determina cuáles serán los sustentos que deberá presentar el empleador a la hora de suscribir los convenios.

De igual manera, el proyecto le da el rol de receptor de la información al Ministerio del Trabajo desconociendo lo establecido en el artículo 539 del Código del Trabajo que establece que su papel «corresponde a la reglamentación, organización y protección del trabajo y las demás atribuciones establecidas en este Código y en la Ley de Régimen Administrativo en materia laboral.»

Artículo 17.- De la sanción al incumplimiento del acuerdo entre partes.

Este artículo deja claro la duda por parte del legislador de que estos acuerdos “voluntarios” puedan ser incumplidos. Dejando de esta manera en entredicho la naturaleza consensual del mismo.

Artículo 18.- Condiciones mínimas para la validez de los acuerdos.

Si bien es cierto, la Ley establece condiciones mínimas de la empresa para el establecimiento de los acuerdos, no se establece las materias que se pueden acordar ni las garantías mínimas que no podrían ser negociables, lo que causaría una violación al principio de progresividad en materia de derechos.

En el artículo 16 de la Ley se establece que el acuerdo es bilateral, pero en este artículo 18 se establece que el acuerdo será obligatoria incluso para quienes se opongan, lo cual rompe la voluntariedad base de cualquier acuerdo. A demás en este artículo se abre la posibilidad de que se aplique el convenio en los casos de contratos colectivos.

Esta norma pone el peso de la crisis en los hombros de los trabajadores pues de no aceptarse el acuerdo y de existir las condiciones de gravedad, se abre el proceso de liquidación de la empresa.

Un elemento a ser tomado en cuenta es la falta de normas que faciliten la negociación del acuerdo entre el empleador y las organizaciones sindicales, en el caso de existir, de la misma manera no se establece la obligación de consulta del acuerdo a las organizaciones sindicales atentando con el Convenio de la OIT sobre la terminación del empleo (No. 158).

Un elemento que los legisladores no tomaron en cuenta es que los Contratos Colectivos son de obligatorio cumplimiento como lo establece el Convenio No. 98 de la OIT y el artículo 244 del Código del Trabajo.  Solo se menciona que el acuerdo en los sitios en que exista este tipo de contratación lo deben hacer los representantes de los sindicatos, pero no se establece que ocurrirá cuando el convenio contradiga normas del contrato colectivo, teniendo en cuenta que este prevalece sobre los contratos individuales.

Artículo 19.- Contrato especial emergente.

El legislador no define que entender por “emergente” o “situaciones emergentes”. A demás incorpora a este tipo de contratos los casos en que se den nuevas inversiones, situación que supera lo establecido en el objeto de la presente Ley, el mismo que es “establecer medidas de apoyo humanitario, necesarias para enfrentar las consecuencias derivadas de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”.

La falta de definición de la “emergencia” genera que este tipo de contratos tengan la duración de 2 años susceptibles a ser renovado por dos años más, lo que contraria cualquier criterio de plazo razonable que se pueda determinar para enfrentar una circunstancias que pueda ser comprendida como emergencia, demostrando de esa manera que esta contratación tiene otro objetivo y no el que señala el epígrafe.

Existe una indeterminación en el tiempo de los contratos, lo cual afecta a la seguridad jurídica y al principio de legalidad, pues se da un plazo demasiado laxo de dos años extensible a dos años más. Esta falta de determinación del tiempo en este tipo de contrato a plazo fijo podría generar abusos por parte de la parte empleadora.

Vale recordar que el Convenio No. 158 de la OIT no regula el uso de contratos a plazo fijo. Sin embargo, establece que » Se deberán prever garantías adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el presente Convenio». La Recomendación sobre la terminación del empleo dictada en 1982 da ejemplos de normas legales que pueden utilizarse para evitar el uso abusivo de los contratos de duración determinada: a) limitar la utilización de los contratos de duración determinada a los casos en que, a causa de la índole del trabajo que haya de realizarse, a causa de las condiciones en que deba realizarse o en razón de los intereses del trabajador, la relación de trabajo no pueda ser de duración indeterminada; (b) considerar los contratos de duración determinada como contratos de trabajo de duración indeterminada; (c) considerar que los contratos de trabajo de duración determinada, cuando se renueven una o varias veces, tendrán los mismos efectos que los contratos de duración indeterminada.

El legislador mediante este artículo permite incluso los contratos a plazo fijo en tareas cuya naturaleza es permanente.

Artículo 20.- De la reducción emergente de la jornada de trabajo.

Este artículo establece la posibilidad de reducir la jornada de trabajo y por ende el salario en caso que se establezcan las siguientes circunstancias: fuerza mayor o caso fortuito y, estas circunstancias estén justificadas.

Si bien es cierto, en este artículo no se define lo que se debe entender por fuerza mayor o caso fortuito, la Ley los define más adelante, mediante una norma interpretativa,  que se entenderá por estas circunstancias, al decir del legislador estas circunstancias deben estar ligadas al cese definitivo de la actividad económica; cuando el trabajo no puede ser realizado por los medios físicos habituales o alternativos por medios telemáticos; cuando existe prohibición de autoridad competente; y, con el fin de salvar una parte del negocio se está frente a la obligación de cesar una línea de negocio.

No se establece el tipo de evento, se puede tratar de cualquier evento de fuerza mayor o caso fortuito, no solo la consideración de la pandemia como tal, por lo cual podría ser utilizado de aquí en adelante.

Pese a que el Código del Trabajo establece que la relación laboral es consensuada, en este artículo no se específica que el cambio de la naturaleza jurídica del contrato sea consensua.

Cabe destacar que si bien es el empleador es quien solicita el cambio de condiciones de trabajo (la reducción de jornada), es el Ministerio del Trabajo quien la autoriza, mediante decisión motivada. Se trata entonces de una modificación del contrato de trabajo por una autoridad pública. En definitiva, es un cambio de la relación consensual entre dos particulares, a iniciativa del empleador, pero por parte de una autoridad pública sin contar con la anuencia expresa del trabajador.

Otro elemento a tomar en cuenta es que la restricción de derechos o el cambio de la naturaleza jurídica de la relación laboral violentan todo plazo razonable, pues surge como necesidad de una fuerza mayor o caso fortuito, pero se perenniza en un tiempo que va más allá de esas circunstancias. El artículo señala 2 años renovables por dos años más.

Esta norma violenta la seguridad jurídica y los derechos laborales establecidos en el artículo 326 de la Constitución.

Artículo 21.- Goce de vacaciones.

Esta Ley establece la decisión unilateral del empleador de notificar el cronograma de vacaciones sin contar con la voluntad o consulta al trabajador. Las vacaciones surgen como parte de la necesidad que tiene los trabajadores del descanso y la recreación.

El Artículo 10 del Convenio de la OIT sobre las vacaciones pagadas No. 132 (no ratificado por Ecuador) dispone que la planificación de las vacaciones debe ser realizada previa consulta al trabajador. Y para su determinación se debe tomar en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer el trabajador.

Esta norma entra en contradicción con el artículo 72 del Código del Trabajo, así como con el principio pro operario, poniendo en riesgo la salud del trabajador, misma que por principio constitucional establecido en el artículo 326 de la Constitución debe ser garantizado por el Estado.

21 mayo 2020

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