Por Helder Solis Carrión / Juan Montaña.
Análisis y aportes al debate.
La realización de una consulta popular para que las personas que vivimos en un territorio nos podamos expresar y ser parte de las decisiones que nos afectan o pueden afectar a futuro, es sin duda un mecanismo valioso de participación y construcción de políticas públicas. Esta consulta debe garantizar que su resultado no afecte derechos, ni de las personas ni de la naturaleza, y sobre todo que sea un aporte a la justicia, la equidad y la vida digna.
En esta línea hay varias iniciativas de consulta que se debaten en Cuenca y el país, pero este no es un tema nuevo y existen ya un conjunto de antecedentes y pronunciamientos previos de las diferentes instancias que intervienen en su aprobación, en especial la Corte Constitucional. Desde luego que la gran mayoría de actores vinculados con la iniciativa quisiéramos una consulta integral que proteja nuestras fuentes de agua, páramos y zonas de recarga hídrica del conjunto de amenazas y afectaciones que actualmente tienen, sin embargo, eso no sería viable, y por eso la propuesta del cabildo por el agua opta por preguntas específicas relacionadas con la fase de explotación de la gran minería.
Esto no significa que el resto de las actividades que puedan afectar nuestras fuentes de agua se desarrollen sin ninguna restricción, al contrario, este debate pone en evidencia la necesidad de un accionar serio y planificado de ordenamiento territorial, de información y sensibilización, y del establecimiento de mecanismos de compensación por los servicios ecosistémicos que se generan en estas áreas. El análisis a continuación busca aportar con insumos para entender la evolución de las propuestas de consulta en el país y la viabilidad de la iniciativa planteada por el cabildo por el agua, así como medidas complementarias que podrían consolidar un mecanismo serio y efectivo de cuidado y sostenibilidad de nuestras fuentes de agua.
Elementos del marco legal y antecedentes de las consultas.
-En marzo de 2009 el ciudadano Marlon Santi Gualinga presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra de la ley de minería aprobada por la Asamblea Nacional. En el mismo mes el ciudadano Carlos Pérez Guartambel presentó una nueva demanda contra la misma ley de minería; dichas demandas fueron acumuladas y resueltas por la Corte Constitucional mediante la sentencia 001 –10 –SIN –CC, de fecha 18 de marzo de 2010.En dicha sentencia, aparte de declarar la constitucionalidad condicionada de la ley de minería, la Corte Constitucional estableció las reglas obligatorias para la realización de la CONSULTA PRELEGISLATIVA Y DE LA CONSULTA PREVIA a las autoridades de los pueblos indígenas.
-En septiembre de 2013 la Corte Constitucional del Ecuador profirió un dictamen (001 –13 -DCP –CC) sobre el procedimiento a seguir en caso de convocatorias a consultas populares. En dicho dictamen la Corte estableció las reglas de jurisprudencia vinculante sobre el procedimiento de realización de consultas populares en general. En dicho dictamen la Corte estableció como requisito de procedibilidad de la consulta la verificación previa de un requisito que denominó “ de legitimidad democrática” y en consecuencia determinó que previamente a la emisión por parte de la Corte del dictamen vinculante de constitucionalidad de las convocatorias a consulta popular el Consejo Nacional Electoral debería remitir a la Corte Constitucional, el informe favorable del cumplimiento del requisito de “legitimación democrática”.
-Mediante enmienda constitucional de diciembre de2015 se realizaron una serie de modificaciones sustanciales al artículo 104 de la Constitución. Específicamente se modificaron los textos del parágrafo tercero y del cuarto. En el caso del parágrafo tercero se cambió la expresión”sobre temas de interés para su jurisdicción por la frase «que sean de competencia del correspondiente nivel de gobierno». En lo que atañe al parágrafo cuarto la enmienda eliminó la posibilidad de realizar consultas populares a petición de la ciudadanía «sobre cualquier asunto». Esta enmienda fue declarada inconstitucional mediante sentencia No. 018-18-SIN-CC de fecha 01 de agosto de 2018 y, en consecuencia, ya no se encuentra vigente.
-El día 16 de abril de 2019 la Corte Constitucional emitió el dictamen N° 1-19-CP/19 mediante el cual cambió el precedente jurisprudencial contenido en el dictamen N°. 001-13-DCP-CC antes citado.
-El día 17 de septiembre de 2019 la Corte Constitucional emitió el dictamen previo de constitucionalidad en relación con la solicitud de consulta popular, propuesta por Yaku Pérez Guartambel, prefecto del Azuay, para prohibir la minería metálica en fuentes de agua, zonas de recarga, descarga y regulación hídrica, páramos, humedales, bosques protectores y ecosistemas frágiles en la provincia del Azuay. En su dictamen la Corte Constitucional consideró que tanto los considerandos que introducían las preguntas como las preguntas propiamente dichas no cumplían los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Constitución.
-El día 7 de enero de 2020 el prefecto del Azuay Yacu Pérez Guartambel solicitó nuevamente a la Corte Constitucional dictamen previo de constitucionalidad sobre la actividad minera en el Azuay. Finalmente, la Corte Constitucional mediante Dictamen 001 -20 –CP de 21 de febrero de 2020 negó una vez más la convocatoria a una consulta popular argumentando que la pregunta incurría en un grave problema de agregación y generalización siendo una pregunta compuesta atentatoria de la claridad y lealtad y que vulneraría la seguridad jurídica.
-El día22 de julio de 2020, el “Cabildo por El agua de Cuenca” y otras organizaciones de la sociedad civil remitieron una comunicación al alcalde del Cantón Cuenca, Ingeniero Pedro Palacios. En dicha se solicita al alcalde la convocatoria al Concejo Municipal para explicar ante esa corporación el contenido del proyecto de consulta popular que busca proteger las zonas de recarga de los ríos Torqui y Yanuncay. El objetivo de la convocatoria es, conseguir el apoyo de las autoridades municipales para que sea el propio GAD municipal quien en ejercicio de sus atribuciones constitucionales solicite a la Corte Constitucional el inicio del trámite correspondiente para el control previo y vinculante de la convocatoria a la consulta popular.
Contexto normativo
-La Constitución de 2008 define al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos. Se trata de un Estado democrático en el que la soberanía radica en el PUEBLO cuya voluntad es el fundamento de la autoridad. (Artículo 1 CRE) En ese contexto el título II de la Constitución establece cuales son los Derechos de que gozan las personas que habitan en el Ecuador y hace un reconocimiento también de los derechos de la naturaleza. (Artículos 10 a 82 CRE), mientras el título III define cuales son las garantías que permiten su cumplimiento y reparación. En lo que atañe a los derechos, el Capítulo V define el catálogo de los derechos de participación, mientras el capítulo VI recoge los derechos de libertad, y el capítulo VII establece cuáles son los derechos de la naturaleza.
-A su vez, el artículo 12 recoge el derecho de todos los seres humanos al acceso al agua, el 13 reconoce derecho a alimentos sanos, suficientes y nutritivos, preferentemente producidos a nivel local; mientras el artículo 14 de la Constitución recoge el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por su parte, entre los derechos de participación el artículo 61 numeral 3 establece que los ecuatorianos tienen derecho a “participar en los asuntos de interés público” o general y el numeral 4 establece el derecho “a ser consultados”.
-El artículo 66 numeral 2, por su parte, reconoce y garantiza a las personas el derecho a la vida digna que implica asegurar la salud, la alimentación, el agua potable y el saneamiento ambiental. Mientras losartículos71y 72 de la Constitución reconocen que, aparte de los derechos humanos al ambiente sano, la naturaleza o pacha mama por sí misma, tiene tres derechos autónomos: 1) Que se respete integralmente su existencia, 2) al mantenimiento y regeneración de los ciclos vitales, y 3) a la restauración de sus ecosistemas con independencia de la obligación general del Estado de reparar los daños causados a personas individualmente consideradas.
-Finalmente, el artículo 104 de la Constitución establece que el CNE convocará a consulta popular por disposición de la presidenta o presidente de la República, de la máxima autoridad de los gobiernos autónomos descentralizados, o de la iniciativa ciudadana. Cuando se trataría de una consulta popular convocada por los gobiernos autónomos descentralizados o la ciudadanía, se deben cumplir una serie de requisitos específicos relativos al número de concejales que deben apoyar la convocatoria(inciso 3 del artículo 104),o al número de formas de apoyo a la consulta ciudadana.(inciso 4del artículo 104). La constitución también establece una serie de límites materiales que deben ser cumplidas por los solicitantes y cuyo control corresponde a la Corte Constitucional.
La jurisprudencia
Aparte de los requisitos y condiciones determinadas en el artículo 104 de la Constitución en relación con las consultas promovidas por los GAD y la ciudadanía, la Corte Constitucional ha desarrollado una importante línea jurisprudencial sobre la materia. Esta línea jurisprudencia tiene su origen la sentencia 001 –10 –SIN –CC, de fecha 18 de marzo de 2010, en la que la corte resolvió dos demandas de inconstitucionalidad en contra de la ley de minería, presentadas por MarlonSanti y Carlos Pérez Guartambel.
En esta primera sentencia, iniciadora de línea, la Corte declaró la Constitucionalidad condicionada de la ley de minería y definió las reglas obligatorias para la realización de los diferentes tipos de consulta previa a las autoridades de los pueblos indígenas. La segunda providencia relevante, que hace parte de la doctrina constitucional sobre derechos de participación, y sentencia hito en materia de consultas populares fue el dictamen 001-13-DCP -CC de fecha 25 de abril de 2013. En dicho dictamen la Corte estableció el procedimiento a seguir obligatoriamente en caso de convocatorias a consultas populares. El núcleo de este pronunciamiento fue la creación jurisprudencial de un requisito de “legitimidad democrática” que no estaba taxativamente establecido en el artículo 104 de la Constitución. A juicio de la Corte:
“Para la emisión del dictamen previo y vinculante de constitucionalidad de las convocatorias a consulta popular provenientes de la iniciativa ciudadana, el Consejo Nacional Electoral deberá remitir a la Corte Constitucional, junto con la petición de consulta, el informe favorable del cumplimiento del requisito de “legitimación democrática”, en observancia a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 104 de la Constitución; requisito que deberá ser verificado por la Sala de Admisión en funciones conforme al Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional
”El día 16 de abril de 2019, la Corte Constitucional emitió el dictamen N° 1-19-CP/19 mediante el cual cambió el precedente jurisprudencial contenido en el dictamen N°. 001-13-DCP-CC antes citado. En dicho pronunciamiento la Corte estableció las siguientes reglas:
1.-Ante un pedido de dictamen de constitucionalidad de una convocatoria a consulta popular, la Corte realizará el control constitucional de los considerandos introductorios y las preguntas sin que se exija ningún requisito adicional a los establecidos en la Constitución y en la LOGJCC y menos el respaldo de la recolección de firmas
2.-En caso de que los considerandos y las preguntas sean conformes a la Constitución, la Corte notificará su dictamen al Consejo Nacional Electoral, para que éste entregue a los interesados los formularios para la recolección de firmas que permiten constatar el requisito de respaldo electoral,
3.-Presentadas las firmas y verificada su veracidad el proceso continuará su trámite de acuerdo con la Constitución y la Ley».
El día 17de septiembre de 2019 la Corte Constitucional emitió un nuevo dictamen previo de constitucionalidad (caso 9 -19-CP) Esta vez en relación con una solicitud de consulta popular formulada el 30 de junio de 2019por el Prefecto del Azuay. La solicitud buscaba prohibir de manera absoluta la minería metálica en fuentes de agua, zonas de recarga, descarga y regulación hídrica, páramos, humedales, bosques protectores y ecosistemas frágiles en la provincia del Azuay. En dicho dictamen la Corte Constitucional estableció de forma definitiva las reglas que se deben cumplir para poner en marcha una consulta popular. Entre ellas se destacan las siguientes:
1.-No existe, ninguna disposición constitucional que prohíba consultas populares en relación con actividades mineras,
2.-Tampoco existe prohibición constitucional de consultar al pueblo sobre el ejercicio de competencias exclusivas del gobierno central o en relación con el manejo recursos estratégicos. En estos casos, persiste la obligación estatal de consultar y del derecho de los ciudadanos a ser consultados.
3.-En aplicación al principio pro personae, las limitaciones al objeto de la consulta popular deben ser siempre interpretadas de forma restrictiva. En ese sentido, la única limitación material al derecho a solicitar consultas populares por parte de la ciudadanía y de los GAD está establecida en el artículo 104 de la Constitución y se refiere a dos temas: no se pueden consultar por iniciativa ciudadana los asuntos relativos a tributos y a la organización político administrativa del país, cuya iniciativa solo corresponde al presidente de la República; y, así mismo está prohibida la Consulta sobre temas relacionados con la reforma de la Constitución, ya que en este caso existen vías específicas distintas, con sus propios requisitos regulados en los artículos 441 y 442 de la Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional.
4.-La iniciativa para realizar consultas populares de carácter local tiene dos fuentes: la propia ciudadanía, y también de los gobiernos autónomos descentralizados, en este caso sobre temas de interés para su jurisdicción.
La Corte estableció además que el derecho a ser consultados se aplica no solo a la defensa de sus propios derechos de personas y colectivos sino también, en defensa de los derechos de la naturaleza. Finalmente, definió que control constitucional previo y vinculante de solicitud de consulta popular tiene efectos para el caso que se consulta, nunca erga omnes.
Pero en ese dictamen también se resolvió el caso concreto tomando en cuenta que, tanto los considerandos como la pregunta eran inconstitucionales. En el caso de los considerandos la Corte definió que estos no eran informativos y que podían llegar a inducir las respuestas del electorado mientras que las preguntas planteadas eran sumamente generales, pues una sola pregunta abarcaría la situación de 812 concesiones mineras en todo el Azuay, y consideró que por esa razón la pregunta no cumple con el requisito de que se refiera a una sola cuestión, incumpliendo el mandato del numeral 1del artículo 105 de la LOGJCC.
Las preguntas planteadas por el Cabildo por el Agua
Ante el fracaso de las últimas solicitudes de consulta popular sobre la minería en el Azuay hay que evitar a toda costa incurrir en los errores que la Corte Constitucional le endilga a la última solicitud y sobre las que se pronunció en el dictamen 09 –19–CP /19.En ese sentido la propuesta preparada por el “Cabildo por El agua de Cuenca” y otras organizaciones de la sociedad civil y que debería ser presentada con el apoyo y con la firma del alcalde y los concejales de Cuenca, debe cumplir con esos requerimientos, más allá de estar o no de acuerdo con ellos o que constituyan una limitación importante al derecho a la consulta popular.
En la parte considerativa del nuevo proyecto de consulta populares importante resaltar que se tomó atenta nota de las observaciones que la corte constitucional hizo al proyecto del prefecto del Azuay y en consecuencia hay una gran probabilidad de que pase el examen de constitucionalidad tanto de la parte considerativa como de las preguntas. Esto por cuanto el proyecto evita casi por completo la paráfrasis de disposiciones constitucionales.
Pregunta planteada por el Cabildo por el agua de Cuenca:“¿Está Usted de acuerdo con la explotación minera metálica a gran escala en la zona de recarga hídrica del río Tarqui, según la delimitación realizada por la Empresa Municipal de Telecomunicaciones, Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento, ETAPA EP? Sí () No ()”
Por otra parte, la mayoría de los considerandos proveen al elector con datos ciertos y verificables que permiten describir objetivamente los problemas que acarrearía la explotación minera cerca o en el nacimiento delos ríos Tarqui y Yanuncay que proveen de agua potable a la ciudad de Cuenca. Esta mejora en relación con el anterior proyecto permitiría una decisión informada del elector y, en consecuencia, de acuerdo con los propios parámetros de la Corte, cumpliría con los requisitos de claridad y lealtad y garantizaría la libertad de los electores.
En cuanto a las preguntas también cumplen con los requisitos de claridad y concisión, pues acotan la decisión del elector a la permisión o prohibición de la minería metálica en las zonas de recarga hídrica del Rio Tarqui y Yanuncay, y no se refiere por tanto a las más de 800 concesiones mineras del Azuay.
Tal y como se encuentra formulada la pregunta parecería que su alcance es limitado, ya que no abarca otros tipos de minería ni otras fases de la explotación minera. Parte de esto se encuentra explicado anteriormente, y referido a otras fases de la minería, el Cabildo habría optado por una alternativa pragmática, nadie hará prospección ni otras fases si es que sabe que nunca se podrá realizar la explotación.
Propuestas a la consulta y al proceso
Sobre la pregunta. -A pesar de que, como se señaló, las preguntas tal cual están formuladas pasarían el examen de constitucionalidad y cumplen con los requisitos previstos en el artículo 127 de la LOGJCC, la pregunta debería estar redactada de tal manera que la respuesta afirmativa debería ser la escogida por los votantes que apoyan la prohibición de la minería metálica en la cuenca de los ríos Tarqui y Yanuncay y especialmente en la zona de recarga hídrica de esos ríos.
En ese sentido, la pregunta podría ser la siguiente:
En cumplimiento del resultado de la pregunta 5 de la consulta popular de febrero de 2018, ¿está usted de acuerdo con prohibir la explotación minera metálica a gran escala en la zona de recarga hídrica del Rio Tarqui según la delimitación realizada por la Empresa Municipal de Telecomunicaciones, Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento, ETAPA EP? Sí () No ()””Igual texto sugiero para la pregunta sobre el rio Yanuncay.
Sobre el alcance.-es claro que el Cabildo en este caso también opta por un mínimo deseable que tenga mayor viabilidad, sin embargo, de existir la voluntad política y el apoyo de la ciudadanía, la consulta debería extenderse a los otros ríos y fuentes utilizadas en el cantón cuenca para el consumo humano. En este sentido la comisión de gestión ambiental del consejo cantonal ya ha manifestado su intención de incluir los ríos Tomebamba, Machángara y Norcay.
Sobre otras acciones para proteger las fuentes.-como se señaló, hay un conjunto de actividades que podrían afectar las zonas de recarga hídrica, en este sentido es importante que la administración municipal pueda realizar, independientemente de la consulta un conjunto de acciones, algunas de ellas que ya se proponen en el PDOT y el PUGS y otras que se propone a continuación:
-Solicitar al Ministerio del ambiente y agua la declaratoria de las fuentes de agua del cantón utilizadas para consumo humano y riego de soberanía alimentaria, como fuentes de interés público, y establecer las acciones pertinentes para su protección y conservación.
-Generar un programa para delimitar las áreas de protección hídrica del cantón, y gestionar en el Ministerio de ambiente y agua su establecimiento y posterior incorporación al SNAP. Esto permitiría limitar las actividades que modifiquen el uso del suelo, contaminen o afecten negativamente las fuentes.-Generar mecanismos de colaboración público-comunitaria para la gestión de las fuentes de agua que abastecen a la población rural del cantón y establecer acciones de protección y reconocimiento del esfuerzo de las organizaciones comunitarias vinculadas a la gestión del agua.
-Definir un programa de incentivos por servicios ecosistémicos, que posibilite a los propietarios de los predios vinculados a las fuentes de agua y que tienen actividades de subsistencia, percibir una compensación por las limitaciones de realizar actividades como pastoreo y otras de índole agrícola, y a la par generar mecanismos de corresponsabilidad de los consumidores de estos servicios ecosistémicos con las personas y organizaciones que los mantienen.
HSC.JM. AGO.2020