Por Equipo jurídico de Inredh
Entre el 7 y 9 de enero en Ecuador se han suscitado varios hechos a escala nacional que ha implicado una escalada de violencia y pánico colectivo. Ante lo cual, el presidente Daniel Noboa decretó estado de excepción a nivel nacional por “grave conmoción interna”. El anuncio del Presidente fue la tarde del 8 de enero de 2024, un día después de que se confirmó la fuga de alias Fito.
Sin embargo, la noche del 8 de enero y la madrugada del día siguiente, cuando ya estaba vigente el estado de excepción, hubo múltiples explosiones en varias ciudades del país, secuestro de guías penitenciarios en distintas cárceles del país, el ataque a TC Televisión, entre otros incidentes violentos.
Es así que el 09 de enero se emitió el Decreto Ejecutivo No. 111, en la cual se declaraba un conflicto armado no internacional (CANI), identificando a 22 grupos de delincuencia organizada como grupos no estatales beligerantes.
¿Es la declaratoria del Conflicto Armado No Internacional (CANI) la respuesta correcta?
En los fenómenos criminales actuales se ha identificado el crecimiento de discursos y herramientas para justificar el catálogo de penas en los ordenamientos jurídicos para explicar la actuación punitiva del Estado. Dicha explicación del Estado para el aumento de tipos penales y nuevas penas conlleva una fusión con el modelo de Estado, el modelo económico y las agendas internacionales dentro del orden mundial.
Es así que esta actividad punitiva se ha traducido en posicionar una idea de la ciudadanía dentro de la sociedad de riesgo ante nuevas amenazas, lo cual coincide con un orden mundial de corte liberal, dentro del orden público y el progreso, y que para lograr dichos estamentos dentro de todos los Estados se debe combatir a las nuevas formas de criminalidad como, el narcotráfico y el crimen organizado.
De tal forma que, el crimen organizado se manifiesta como una institución estructurada caracterizada por ser una nueva forma de criminalidad pues por el modo de absorción de actividades ilícitas y con la formación de empresas clandestinas especializadas, se refleja un manejo ilimitado de recursos económicos que funcionan como un medio de cumplimiento de sus objetivos al momento en que se internan en las estructuras estatales y la administración de Justicia; para terminar con el objetivo de posicionarse como un órgano paralelo al sistema gubernamental que controla todas estas actividades ilegales y se mantiene en la impunidad.
Producto de ello, estas actividades delictivas se manifiestan en patrones estratégicos de, búsqueda de territorios con una legislación permisiva, como segundo elemento la cimentación de la actividad ilícita en el mercado internacional, y como última fase la intromisión de los líderes o “capos” de dichas organizaciones en la estructura del Estado a través de lo que se conoce como “cadena de favores”, patrocinada por el Estado, para que las actividades clandestinas puedan ejecutarse con toda normalidad.
Así que este tipo de organizaciones se consolidan como un ente simbiótico que facilita actividades delictivas generando confianza y dominio con el sistema estatal, por el manejo de recursos económicos producto de bienes y servicios ilegales. Por tanto, se evidencia el punto de quiebre entre la delincuencia común y la delincuencia organizada, siendo necesaria incluir una política criminal acorde a estas nuevas formas ante una interiorización de las autoridades del estado de un Estado emergencia y la insuficiencia de control en el Derecho Penal tradicional.
En definitiva, el crimen organizado, al haber desarrollado un legado histórico de tecnificación en la actividad delictiva como un mecanismo para la obtención de poder, se posiciona como un fenómeno criminal novedoso y prioritario para la política criminal estatal. En ese sentido, los Estados ha sumado esfuerzos para fortalecer dos instituciones, la fuerza pública, y la cooperación internacional para suprimir los réditos del narcotráfico, lo cual ha conllevado que desde los años 90, se institucionalice un régimen de excepcionalidad y de securitización; es deci, la intervención directa de Estados de emergencia para suprimir ciertos derechos y garantías fundamentales, posicionando a la fuerza pública como actor principal en la recuperación del orden público.
De ahí que se empezó un fichaje de las autoridades consolidadas en la costa ecuatoriana del país como empresas igualmente reconocidas, en su mayoría exportadoras de banano, frutas y camarones, mientras que en la normativa se evidencia una relajación en el sector privado, a ejemplo de aquello los siguientes puntos a analizar:
La regulación de contratación de la empresa pública y con las empresas transnacionales
Leyes de urgencia económica únicamente como facultad del ejecutivo
Leyes de contratación pública con libertades contractuales en temas de adelantos de licitación y adjudicación
El sector petrolero y minero a cargo del ejecutivo
La descentralización en temas de exportación ganadera, agrícola y camaronera a cargo de la región costera.
Lo cual es un claro ejemplo de relajación en materia tributaria 0.1% de la recaudación tributaria está encerrado en la clase empresarial del Ecuador la cual en el gobierno de Lasso logró un perdón tributario de deudas e intereses en el SRI de hasta 17 años, de las cuales coincidentemente se beneficiaron las 10 mejores empresas del país que en su mayoría se concentran en Guayaquil, con su propia banca que es el Banco de Guayaquil, es decir convertir el dinero rastreable de la droga en dinero en normal circulación y licito en los bancos.
Mientras que en la región Sierra, se implementó la estructura dentro de la contratación pública, esto es comprar a los políticos para lograr millonarios contratos sin que en la etapa precontractual existe un control del origen de dicha inversión para la contratación de una obra en particular, en ese sentido el negocio de las carreteras interprovinciales y dirigidas hacia territorios estratégicos permitió el perfeccionamiento de rutas internas de este monopolio de mercado.
Estos factores, se ha consolidado como los efectos más notorios para que la criminalidad organizada y los grupos de crimen organizado se hayan cimentado en las diferentes regiones del Ecuador, con actividades ilícitas de gran redito económico, llegando a configurar una economía del crimen, como factor decisional en la administración de provincias estratégicas o lo que se conoce como “hot spots” del crimen.
El Conflicto Armado No Internacional (CANI) se refiere a la existencia de un conflicto armado que no involucra a otros Estados, este conflicto se desarrolla dentro de un mismo territorio y se enfrentan, por un lado, las Fuerzas Armadas y por el otro, Grupos Armados Organizados No Estatales. Del mismo modo, podría existir un CANI al desarrollarse un enfrentamiento entre Grupos Armados Organizados No Estatales. En Ecuador, el Presidente ha reconocido a 22 grupos de crimen organizado transnacional como organizaciones terroristas y además como actores no estatales beligerantes.
La existencia de un conflicto armado se da de hecho; es decir, que no se requiere un reconocimiento formal para que exista, de esa manera se presume la existencia de un conflicto armado tan pronto los Estados o los Grupos Armados Organizados No Estatales comienzan a utilizar fuerza armada independientemente de si se ha reconocido o declarado formalmente un estado político de guerra.
Ahora bien, el decreto 111 del presidente Daniel Noboa reconoce a 22 grupos de Crimen Organizado Transnacional como Terroristas y como Grupos Beligerantes No Estatales. Es una cuestión perniciosa ya que la forma de tratamiento es distinta de acuerdo al grupo del que se esté hablando.
Primero, un Grupo del Crimen Organizado Transnacional se dedica a actividades ilícitas e ilegales con el fin de conseguir capital económico. Mientras que un grupo denominado como Terrorista conduce actos de terror en contra de la población civil con motivaciones de carácter político. Mientras que un Grupo Armado No Estatal es el brazo armado de una parte no estatal en un conflicto armado no internacional y puede estar compuesto por fuerzas armadas disidentes (por ejemplo, partes escindidas de fuerzas armadas estatales); u otros grupos armados organizados que reclutan a sus miembros principalmente entre la población civil, pero que han desarrollado un grado suficiente de organización militar para llevar a cabo hostilidades en nombre de una parte en conflicto.
Al inferir la existencia de un conflicto armado, las partes que se confrontan están mutuamente obligadas a respetar y cumplir con lo establecido en el Derecho Internacional Humanitario de manera que no se cometan crímenes de guerra ni graves violaciones a los Derechos Humanos.
El Derecho Internacional Humanitario (DIH) es un conjunto de normas y principios cuyo objetivo es regular a las partes en conflictos armados para proteger a personas y bienes que no participan activamente en ellos. Además, se pretende regular los métodos y medios del desarrollo de las hostilidades y se responde a ciertos principios como lo son el trato humano, humanidad, distinción, precaución, proporcionalidad, entre otros.
Ahora ¿es adecuado mencionar y catalogar a grupos dedicados al crimen organizado transnacional como partes de un conflicto armado no estatal dándoles el estatus de Grupos Armados No Estatales?
Pues no, ya que estos grupos no cumplen con dos requisitos derivados de un análisis de facto, es decir de hecho. Razón por la que la declaración del gobierno no establece que nos encontremos en un conflicto armado. Estos dos requisitos son necesarios en el marco de la aplicación del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, el cual sería el marco legal vinculante que nos ampararía en caso de encontrarnos en un conflicto armado:
Umbral de Organización
Este requisito se refiere a que las partes en conflicto deben reunir un requisito mínimo de organización para conducir actividades militares y asegurar cumplimiento colectivo con el Derecho Internacional Humanitario. Estos requisitos han sido desarrollados por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso de Ramuj Haradinaj y por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en el comentario al Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra y son los siguientes:
Una estructura de comando
Cuarteles
Control de territorio
Acceso a armas de grado militar
Planear y coordinar operaciones militares
Definir una estrategia militar
Hablar con una sola voz y poder negociar
Es importante que cumplan con esta estructura organizada para que los Grupos Armados No Estatales puedan asegurar el cumplimiento de obligaciones en el marco del DIH.
Umbral de Intensidad
Se debe tener claro el umbral de intensidad en el que se enmarquen las actuaciones de dichos grupos, para que pueda verse justificado el uso de la fuerza por parte del Estado, así entonces el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso de Ramuj Haradinaj hace un análisis sobre los componentes del umbral de violencia que deben incluir:
Número, duración e intensidad en cuanto a confrontaciones individuales
Tipo de armas, equipamiento y otro material utilizado debe causar una alta intensidad
Debe haber una cantidad considerable de municiones disparadas
Número de bajas colaterales (personas asesinadas o heridas en el contexto de conflicto)
Número considerable de civiles escapando de las zonas de combate
Conmoción interna vs. Conflicto Armado No Internacional
Al referirse a un conflicto armado no internacional se debe tener muy claro que no se trata de conmoción interna. No se debe confundir los escenarios de disturbios y tensiones internas como manifestaciones, protestas, actos violentos aislados y esporádicos, además de otros actos similares, con un conflicto armado no internacional pues la confrontación que se de en ellos no necesariamente alcanza con el umbral de intensidad necesario para que se clasifique como un CANI.
Depende la categorización de uso de la fuerza, respecto del funcionario encargado de hacer cumplir la ley del que estemos hablando. Los miembros de las Fuerzas Policiales deben cumplir con los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad en el marco de sus actuaciones, evitando extralimitaciones y apegándose a su función constitucional, la cual es de protección interna y el mantenimiento del orden público.
Mientras que las Fuerzas Armadas, al tener un rol de defensa de la soberanía y la integridad territorial en el marco de sus funciones dentro de un conflicto armado, obedecen a estrategias militares, en las cuales pueden usar la fuerza. Esto, no quiere decir que pueden usar la fuerza de forma deliberada, ya que deben cumplir con varios principios del derecho internacional humanitario. Dentro de ellos se encuentra el principio de igualdad de beligerantes, el que quiere decir que las acciones de los bandos en conflicto deben estar en igualdad y proporcionalidad, y no quiere decir que, si una parte irrespeta el Derecho Internacional Humanitario, la otra puede hacerlo. También deben cumplir con un principio de trato humano, lo que quiere decir que no pueden causar sufrimiento innecesario.
De ninguna manera se faculta a las Fuerzas Armadas a utilizar la fuerza de manera deliberada o arbitraria puesto que, la existencia de un conflicto armado no implica inmunidad penal o la derogatoria del marco normativo nacional e internacional que rige el Estado de Derecho y el ordenamiento jurídico de un Estado.
La normativa penal, constitucional y de derechos humanos nacional, así como la internacional respecto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siguen vigentes, sobre todo, respecto al uso de la fuerza. Es más, las obligaciones de las partes en conflicto son reforzadas al estar obligadas a cumplir con los principios y reglas del Derecho Internacional Humanitario.
Por ello, las partes en conflicto, por ningún motivo podrán atacar directamente a civiles, objetos y bienes civiles, a personal médico y religioso que no estén participando directamente de las hostilidades.
Ahora, reconociendo que Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, Intercultural y Plurinacional resulta trascendental que se respeten y garanticen los derechos colectivos de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades en particular aquellos correspondientes a la preservación de su territorio ancestral tal y como lo estipula la Constitución en su artículo 57 numeral 20, teniendo en consideración que los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades se encuentran en una categoría de protección especial, por lo que la conducción de operaciones militares en sus territorios es una prohibición constitucional estricta. Se debe tener en consideración que estos derechos son inderogables e incluso en un contexto de conflicto armado no se podrán vulnerar.
Además, en el escenario de conflicto armado la protección del medio ambiente natural debe responder al carácter limitado de la elección de los métodos de combate por las partes y, partiendo del hecho de que todo conflicto armado daña el medio ambiente natural. Por ello se busca impedir que se utilice la destrucción o degradación del medio ambiente como método de combate. Las normas del Derecho Internacional establecen que los daños ambientales, a menos que alcancen el umbral de «daños extensos, duraderos y graves», están sujetos a los principios generales de distinción, proporcionalidad y precaución.
Sin embargo, la prohibición de causar «daños extensos, duraderos y graves» es absoluta. Esto implica que las operaciones militares diseñadas o anticipadas para causar este nivel de daño ambiental están prohibidas, independientemente de si el área afectada es un objetivo militar y sin considerar si el daño incidental sería excesivo en comparación con la ventaja militar prevista. La prohibición tiene un umbral alto, ya que los términos «extensos», «duraderos» y «graves» se consideran acumulativos, y «duraderos» implica un período de décadas. Aunque prever exactamente el alcance y la duración de operaciones perjudiciales para el medio ambiente puede ser difícil, las partes en conflicto deben comprometerse a limitar el daño ambiental en la medida de lo posible, incluso si no se espera que alcance el umbral de «daños extensos, duraderos y graves».
Si no se considera a un grupo dentro de los descritos por el decreto ejecutivo 111, no se puede aplicar la fuerza mediante las Fuerzas Armadas, ya que son actividades de criminalidad común, ante la cual aplicaría el marco regulatorio del Código Orgánico Integral Penal y la Policía Nacional cumpliría con dichas operaciones.
Las regulaciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH) que supervisan la salvaguardia de individuos privados de libertad por razones vinculadas con conflictos armados no internacionales son uniformes para todos los aprehendidos, detenidos o internados, sin considerar su estatus o implicación en la dirección de las hostilidades.
Las personas privadas de libertad en contexto de Conflicto Armado No Internacional cuentan con las siguientes garantías:
Trato humano dentro de las instalaciones carcelarias, incluyendo acceso a agua potable, alimentación, garantías sanitarias, acceso a salud integral.
Deben tener lugares apropiados para practicar su religión.
Las mujeres deben ser detenidas en lugares distintos a los de los hombres y deben encontrarse bajo la inmediata supervisión de oficiales mujeres.
Las personas detenidas no pueden ser sujeto de procedimientos médicos no requeridos.
Los sitios de internamiento y detención deben ubicarse a una distancia segura de las áreas de combate, y las personas alojadas allí deben ser evacuadas en caso de que estos lugares estén especialmente expuestos a los riesgos derivados del conflicto armado.
Están prohibidas las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
El internamiento (o prisión preventiva) es una medida que solo debe tomarse por razones imperiosas de seguridad y que debe estar sujeta a una revisión periódica.
Pero ¿cómo llegamos a esto?
Existen varias aristas que se deberían considerar, es así que algunos análisis toman como punto de inflexión el gobierno de Lenin Moreno, cuya política de Estado se encontraba direccionada al pago de la deuda externa del país, lo cual para lograrlo se tuvo que sacrificar ciertos sectores y, establecer medidas de austeridad. Como efecto de esas medidas, se observaron indicios de precarización en la población, principalmente en las cárceles del país, lo que la sociedad civil advirtió en gran parte.
Muchos recordaremos las grandes masacres carcelarias que asediaban al país. La población carcelaria y el hacinamiento habían aumentado exponencialmente (en el 2009 existían 11 000 personas privadas de libertad y en 2022 había aumentado a 40 000 según The New York Times), esto como consecuencia del endurecimiento de las penas y el uso indiscriminado de la prisión preventiva. esponde a un fenómeno común en política carcelaria. “Se ha documentado en varias investigaciones que el encarcelamiento por delitos relacionados al tráfico de drogas produjo un sobre poblamiento de las cárceles en la Región Andina desde que ésta se sumó a la Guerra contra las Drogas. Esta tendencia fue igual en Ecuador, mientras más punitiva es la legislación más hacinamiento se genera en las prisiones”.[1]
Muchos nos asombramos al escuchar noticias como la del 16 de febrero del 2023, cuando se observaba como niños de 11 y 13 años mataban a un policía en Esmeraldas, con una exactitud y una notable preparación de varios meses.
Aunque pueda causar estupefacción, no resulta inverosímil al analizar los datos. Según UNICEF, en Ecuador durante el 2021, alrededor de 90 000 estudiantes se encontraban fuera del sistema educativo. En julio del 2022, el INEC mostraba que 195 188 niños y adolescentes de entre 5 y 17 años dejaron de asistir a las escuelas. Entre algunos de los factores que respondían a esta deserción escolar se encontraba la falta de recursos económicos y los altos índices de violencia.
Este fenómeno se ve acentuado en la región Costa, en donde justamente los índices de violencia son mayores que en el resto de la población. El Ministerio de Educación expone que 53 000 alumnos abandonaron sus estudios durante el último año escolar.
El declive económico también es otro factor que irrumpe y afecta en mayor o menor grado a la clase trabajadora de aquellos que mantienen una posición más privilegiada. Se dice que en Ecuador solo el 34% de sus pobladores cuentan con un empleo adecuado.
Solo al realizar un rápido análisis sobre estas cifras observamos que en el 2023 el sueldo básico en el Ecuador era de $450,00, mientras que el INEC para el 2023 estableció que la canasta básica familiar era de 786,31 y una canasta vital de 551,58. Una persona que ganaba solo un salario básico no tenía poder adquisitivo para cubrir una canasta vital, mucho menos una canasta básica. Lo cual produjo que la población sea más proclive a ser captada por bandas criminales.
El estudio de las economías ilegales en los últimos tiempos ha cobrado interés por las colosales ganancias del delito organizado transnacional en la región. Esto ha llevado a que a nivel internacional se desarrolle una compleja institucionalidad para controlar el manejo de esta economía ilegal, constituyéndose así en un importante instrumento de lucha para la cruzada internacional contra el delito organizado.
Además, con el respaldo obtenido mediante leyes y contratación pública de personas que contribuyan a perennizar el crimen organizado, es que se ha llegado a este punto de inflexión dentro del país. Para concretarlo, podemos proponer el caso Metástasis en el que se pudo demostrar la fuerte influencia del crimen organizado en el sector público ecuatoriano.
BIBLIOGRAFÍA:
[1] Kaleidos, Diagnóstico del Sistema Penitencio del Ecuador.
[2] Diario la Hora, “En Ecuador un sicario profesional se formó desde niño”, https://www.lahora.com.ec/pais/en-ecuador-un-sicario-profesional-se-forma-desde-nino/
Autoras: *Annie C., Catalina R., Rosa B. y Vivian S., asesoras legales de la Fundación Inredh.